關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件法律適用問題的會議紀要

重慶市高級人民法院、重慶市人民檢察院、重慶市公安局

關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件法律適用問題的會議紀要

渝檢會〔2021〕7 號

為依法懲治電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪，保護人民群眾合法權(quán)益，維護社會穩(wěn)定，2021 年 4 月 7 日，市高法院、市檢察院、市公安局相關(guān)業(yè)務(wù)部門召開聯(lián)席會議，結(jié)合當前犯罪態(tài)勢和我市工作實際，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙以及關(guān)聯(lián)犯罪案件法律適用問題進行了討論研究，并達成了相關(guān)共識?，F(xiàn)紀要如下：

一、總體要求

1、辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件，應(yīng)當堅持全鏈條、全方位打擊，堅持依法從嚴從快懲處，堅持最大力度、最大限度追贓挽損，堅決有效遏制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪活動，努力實現(xiàn)政治效果、法律效果、社會效果的有機統(tǒng)一。

2、重點打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團、團伙及其股東、核心成員、負有組織、管理職責的管理人員，重點打擊專門從事非法收購、販賣電話卡、信用卡活動的犯罪集團、團伙以及與之內(nèi)外勾結(jié)的電信、銀行等行業(yè)從業(yè)人員。

3、在辦理涉“兩卡”案件中，對于行為人系未成年人、在校學(xué)生、老年人，或者販賣信用卡、電話卡達不到多次、多張，危害不大的，要以教育、挽救、懲戒、警示為主，一般不認為是犯罪。

4、要堅持打擊與治理相結(jié)合、懲治與預(yù)防相結(jié)合、懲罰與教育相結(jié)合，推動建立刑事打擊、行政處罰、信用懲戒多層次、多維度社會治理體系，有效遏制違法犯罪亂象。

二、關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪認定

5、行為人明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的具體犯罪行為，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算，提取、轉(zhuǎn)移贓款等行為的，以詐騙罪共同犯罪論處。

6、行為人不明知他人實施網(wǎng)絡(luò)電信詐騙的具體犯罪行為，為其提供技術(shù)支持或者幫助的，不以詐騙罪的共同犯罪論處，符合刑法第二百八十七條之二規(guī)定的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責任。

三、關(guān)于涉“兩卡”犯罪行為的法律適用

7、出租、出借、販賣信用卡、對公賬戶的行為

行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向他人出租、出借、販賣信用卡、對公賬戶，符合《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條規(guī)定情形的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責任。行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向他人販賣非本人信用卡、對公賬戶，同時符合刑法第一百七十七條、第二百八十條規(guī)定的，構(gòu)成妨害信用卡管理罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪的，從一重罪處罰。行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向他人出租、出借、販賣信用卡、對公賬戶，且?guī)椭D(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)，符合刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。

8、販賣手機卡的行為

行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，向他人販賣非本人手機卡，符合《解釋》第十二條規(guī)定情形的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責任。

9、出租、出借、販賣支付寶、微信、QQ、釘釘?shù)鹊男袨?/p>

出租、出借、販賣支付寶、微信、QQ、釘釘以及其他網(wǎng)絡(luò)平臺賬號等具有資金支付結(jié)算和即時通訊功能軟件賬號的，參照 7、8 條規(guī)定處理。

四、關(guān)于主觀明知認定

10、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的主觀明知

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪主觀故意中的“明知”是指行為人知道或應(yīng)當知道其實施的系詐騙行為。是否具有主觀上的“明知”應(yīng)當根據(jù)行為人實施犯罪事前、事中、事后的各種客觀表現(xiàn)，結(jié)合行為人的供述及辯解，證人證言，詐騙話術(shù)腳本、詐騙信息內(nèi)容、賬冊、分贓記錄及手機短信、微信、QQ、釘釘?shù)韧ㄓ嵐ぞ吡奶煊涗浀?，結(jié)合行為人的認知能力、既往經(jīng)歷等綜合判斷。

具有下列情形之一，且行為人不能作出合理解釋，可以認定其主觀故意為“明知”，確有證據(jù)證明行為人不知道的除外：

（1）行為人系詐騙團伙發(fā)起股東、業(yè)務(wù)主管或小組長的；

（2）行為人系詐騙軟件、網(wǎng)站、支付鏈接的研發(fā)、銷售提供者、技術(shù)支持者或維護者，詐騙話術(shù)角本編寫者或詐騙技能培訓(xùn)者；

（3）撥打電話時冒充國家工作人員、企事業(yè)單位人員等非真實身份的；

（4）將電話號碼使用改號軟件進行更改后撥打電話的；

（5）多次參加交流詐騙經(jīng)營模式、引誘增加被騙客戶、贓款贓物洗錢、處理投訴、善后安撫被害人的業(yè)務(wù)會議、培訓(xùn)的；

（6）公安機關(guān)抓捕時試圖毀壞電腦、U 盤等存儲介質(zhì)，或試圖進行格式化等刪除操作，在存儲介質(zhì)中提取到話術(shù)角本、交易信息、資金往來、客戶信息、財務(wù)報表等電子數(shù)據(jù)的；或采用其它方式丟棄、毀滅證據(jù)的；

（7）其他足以認定行為人主觀上明知其行為是詐騙的情形。

11、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀明知

“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”，一般要求證據(jù)能夠證實行為人認識到他人可能實施犯罪即可，并不要求行為人認識到他人實施犯罪的具體情況。關(guān)于“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”的認定，不能僅憑行為人的供述認定，應(yīng)當結(jié)合其認知能力、既往經(jīng)歷、生活環(huán)境、交易對象、交易方式等證據(jù)情況進行綜合認定。

五、關(guān)于追訴標準把握

12、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的追訴標準

（1）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙以被害人失去對被騙錢款的實際控制為既遂，被害人將錢款轉(zhuǎn)入詐騙行為人提供或指定的帳戶即為既遂。

（2）行為人為實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪購買作案工具、偽裝道具、租用場地、交通工具甚至雇傭他人等成本不能從詐騙數(shù)額中扣除。對通過向被害人交付一定貨幣，進而騙取其信任并實施詐騙的，該部分貨幣應(yīng)當從詐騙數(shù)額中扣除。

13、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的追訴標準

（1）《解釋》第十二條第一款中“為其犯罪提供幫助”，指上游犯罪達到刑法追訴標準，能夠認定為犯罪。如上游犯罪為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，則指利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上。如果二年內(nèi)多次實施未經(jīng)處理的，詐騙數(shù)額累計計算。

（2）《解釋》第十二條第一款第（一）項“三個以上對象”指三個以上沒有明顯關(guān)聯(lián)的個人或者團伙。

（3）《解釋》第十二條第一款第（二）項“支付結(jié)算金額二十萬元以上”指通過實施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所獲取的資金轉(zhuǎn)入信用卡的金額在二十萬元以上。行為人利用兩張以上信用卡為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙進行支付結(jié)算的，支付結(jié)算金額應(yīng)當累計計算。

（4）《解釋》第十二條第一款第（四）項“違法所得一萬元以上”指從違法犯罪活動中獲取的物質(zhì)利益，物質(zhì)利益用于支付犯罪成本的，如購買作案工具、租用場地、交通工具等，計算違法所得時不應(yīng)扣除該成本。多個犯罪嫌疑人、被告人共同實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，分別獲取物質(zhì)利益的，認定違法所得時應(yīng)當累計計算。

（5）《解釋》第十二條第一款第（七）項“其他情節(jié)嚴重的”包括：當被幫助對象實施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且?guī)椭袨槭浅鲎?、出售信用卡用于支付結(jié)算服務(wù)時，信用卡內(nèi)流水金額，即轉(zhuǎn)入金額和轉(zhuǎn)出金額合計超過三十萬元；當被幫助對象實施的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且利用被出租、出售的電話卡、信用卡實施的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的。

14、偷越國（邊）境罪的追訴標準根據(jù)兩高《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二項“偷越國（邊）境三次以上或者三人以上結(jié)伙偷越國（邊）境的”視為“情節(jié)嚴重”，對于“三次”的認定，是指實施了三次非法出境或入境行為。

六、關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪證據(jù)標準的把握

15、對上游犯罪為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的證據(jù)把握上游電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人尚未到案、尚未依法判決或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的認定。但是應(yīng)當注意查證以下事實：

（1）有證據(jù)證明發(fā)生了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，如被害人報案記錄、被害人與嫌疑人的通訊記錄、被害人登錄網(wǎng)頁記錄等；

（2）有證據(jù)證明電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的危害結(jié)果達到追訴標準三千元，如被害人的銀行轉(zhuǎn)賬記錄、第三方支付結(jié)算記錄、轉(zhuǎn)賬信息等。

16、對資金與犯罪關(guān)聯(lián)性的證據(jù)把握

（1）被害人資金直接流入信用卡的情形。流入信用卡的資金性質(zhì)，可以結(jié)合已查證的被害人的資金流轉(zhuǎn)情況，以及信用卡賬戶交易記錄、行為人與資金來源方的交往關(guān)系、資金往來情況、行為人對資金性質(zhì)的供述等綜合認定。有證據(jù)證明該信用卡系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，卡內(nèi)資金流動頻繁，行為人無法說明款項合法來源，原則上，卡內(nèi)流入資金均推定為犯罪金額，不需要逐筆核實。但對于有明顯相反證據(jù)證實相關(guān)資金不是來源于犯罪的，對于該部分資金不應(yīng)計算在內(nèi)。

（2）其他情形。涉案信用卡并非直接接收被害人資金的信用卡，而是資金流轉(zhuǎn)過程中的后續(xù)多層級的信用卡，資金可能出現(xiàn)混同，無法識別被騙資金與后續(xù)信用卡的對應(yīng)關(guān)系的，可以認定為“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪程度”，對于符合《解釋》第十二條第二款規(guī)定情形的，可以以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責任。對于有明顯相反證據(jù)證實相關(guān)資金不是來源于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的，對于該部分資金不應(yīng)計算在內(nèi)。

七、關(guān)于案件管轄

17、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件一般由犯罪地公安機關(guān)管轄，由犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關(guān)管轄。幾個公安機關(guān)都有管轄權(quán)的，由最初發(fā)現(xiàn)地公安機關(guān)管轄，對該電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團伙實施的其他犯罪行為可以并案處理，需要提請批準逮、移送審查起訴、提起公訴的，由公安機關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院審查辦理。

18、公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙有管轄權(quán)的，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪嫌疑人未到案，對關(guān)聯(lián)的上下游犯罪案件，以及實施關(guān)聯(lián)犯罪的嫌疑人又實施其他犯罪行為，按照關(guān)聯(lián)犯罪并案處理原則，可以一并管轄。涉及“兩卡”交易的案件，卡開戶地的司法機關(guān)有管轄權(quán)。對關(guān)聯(lián)案件原則上集中管轄，由同一人民檢察院、人民法院起訴、審判。

19、部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，可以依法先行追究已到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任，在逃的共同犯罪嫌疑人、被告人歸案后，由原公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院管轄其所涉及的案件。

20、行為人通過偷渡方式出境參與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪活動，其行為涉嫌偷越國（邊）境罪的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院管轄。

21、對重大疑難復(fù)雜案件、境外案件，公安機關(guān)在指定立案偵查前，應(yīng)當向同級人民檢察院、人民法院通報，并將指定管轄決定書抄送辦案公安機關(guān)所在地人民檢察院、人民法院。

八、關(guān)于涉案財物處置

22、在偵查電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件中，對查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物，公安機關(guān)應(yīng)當收集涉案財物來源和與案件關(guān)聯(lián)性證明材料，并提出處理建議；人民檢察院作出起訴決定的，應(yīng)當提出處置意見并說明理由，作出不起訴決定的，應(yīng)當對涉案財物處置提出檢察建議；人民法院經(jīng)審查能夠確認查封、扣押、凍結(jié)的財物、收益及其孳息屬于違法所得或者依法應(yīng)當追繳的其他涉案財物的，應(yīng)當在判決中明確予以沒收或追繳。

23、確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據(jù)證明該帳戶系用于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據(jù)刑法第六十四條的規(guī)定，應(yīng)認定為違法所得，予以追繳。

重慶市人民檢察院辦公室

2021年4月25日印發(fā)

圖片

一、關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的界定問題

1. 問：如何理解掌握電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的概念?

答：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，是指以非法占有為目的，利用電信通訊、互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段，向社會公眾發(fā)布虛假信息或設(shè)置騙局，主要通過遠程控制，非接觸性地誘使被害人交付財物的犯罪行為。

2. 問：該類犯罪一般具有哪些特征?

答：除符合詐騙罪的特征以外，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪一般應(yīng)同時具有技術(shù)性、非接觸性、遠程性的特征。其中，技術(shù)性是指該類犯罪主要利用電話、短信、互聯(lián)網(wǎng)等信息交互工具的技術(shù)手段。利用廣播電臺、報刊雜志等方式實施詐騙，一般不認為具有技術(shù)性；非接觸性是指該類犯罪中行為人與被害人無需面對面接觸。實施“線上拉攏，線下騙取”行為的案件屬于接觸性犯罪，一般不認定為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙；遠程性是指該類犯罪中行為人主要利用電信網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段進行遠程聯(lián)系。

二、關(guān)于管轄權(quán)與分案處理

3. 問：如果多個公安機關(guān)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件有管轄權(quán)，由何地公安機關(guān)管轄較為合適?

答：由最初受理案件的公安機關(guān)或者主要犯罪地公安機關(guān)立案偵查。有爭議的，按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，由共同上級公安機關(guān)指定立案偵查。

4. 問：多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，是否可并案處理?

答：多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實的，公安機關(guān)可在其職責范圍內(nèi)并案偵查，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關(guān)所在地的人民檢察院、人民法院受理，不另行指定管轄。對并案偵查等可能存在管轄權(quán)爭議的案件，按照指定管轄途徑辦理。

5. 問：對于人數(shù)眾多的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件，如何提高辦案質(zhì)量、效率和效果，準確定罪量刑，保障當事人的合法權(quán)益?

答：為便于查清犯罪事實，準確定罪量刑，提高辦案質(zhì)效，公安機關(guān)和人民檢察院在偵查或?qū)彶槠鹪V階段可以對人數(shù)眾多的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件進行拆分。對于已經(jīng)指定管轄，或者根據(jù)本解答管轄權(quán)規(guī)定不需另行指定管轄的，案件拆分后不再另行指定管轄。

案件拆分應(yīng)根據(jù)案件的實際情況具體處理?？梢暻榉殖蓤F伙首要分子、積極參加者以及其他參加者，也可按團隊或者小組垂直關(guān)系等進行拆分。對可能判處無期徒刑的首要分子及同案審理有利于查明案件事實的積極參加者，需要移送地市級人民檢察院審查起訴及中級人民法院審理的，一般應(yīng)對主案人數(shù)有所限制。對涉嫌妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪等輕罪名的其他犯罪嫌疑人、被告人，可不跟隨主案移送。

三、與關(guān)聯(lián)犯罪的區(qū)分

6. 問：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子經(jīng)常利用“偽基站”群發(fā)短信，該行為構(gòu)成詐騙罪、破壞公用電信設(shè)施罪還是擾亂無線電通訊管理秩序罪?

答：如果行為人通過“偽基站”群發(fā)的短信內(nèi)容不屬于誘騙他人處分財產(chǎn)的，一般不以詐騙罪定性。如果該行為，按照相關(guān)司法解釋，造成“二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上”，或者“一萬以上用戶通信中斷不滿一小時的”，屬于通訊線路“截斷”，應(yīng)認定為破壞公用電信設(shè)施罪；如果僅造成短暫的手機通訊停滯中斷，應(yīng)認定為擾亂無線電通訊管理秩序罪。

如果行為人通過“偽基站”群發(fā)的短信內(nèi)容虛假，屬于誘騙他人處分財產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪。如果行為人的行為構(gòu)成詐騙罪，同時符合破壞公用電信設(shè)施罪或擾亂無線電通訊管理秩序罪構(gòu)成要件的，擇一重罪定罪處罰。

7. 問：在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，犯罪分子竊取被害人財物的行為構(gòu)成詐騙罪、信用卡詐騙罪還是盜竊罪?

答：行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預(yù)先植入的計算機程序竊取財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪定罪處罰。行為人虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人點擊付款鏈接而騙取財物構(gòu)成犯罪的，以詐騙罪定罪處罰。

行為人竊取或騙取他人信用卡資料后通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，應(yīng)按照前述電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的“特征”有關(guān)規(guī)定，嚴格認定是否屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。

信用卡詐騙的本質(zhì)在于非持卡人以持卡人名義使用持卡人的信用卡實施詐騙財物的行為。如果行為人使用木馬程序病毒等方式竊取他人信用卡密碼并登陸信用卡獲取他人卡內(nèi)數(shù)額較大的資金，可認定其行為構(gòu)成盜竊罪。如果行為人未使用木馬程序病毒等方式竊取信用卡密碼，而是通過其他途徑獲知信用卡密碼，冒用他人信用卡竊取數(shù)額較大的資金，可認定其行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。

8. 問：我國刑法修正案(九)增加了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，如果犯罪分子在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布詐騙信息，應(yīng)當認定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪還是詐騙罪(未遂)?

答：行為人如果在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息系為犯罪活動創(chuàng)造條件，情節(jié)嚴重的，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪認定。如果該行為同時符合破壞公用電信設(shè)施罪或擾亂無線電通訊管理秩序罪構(gòu)成要件的，擇一重罪定罪處罰。行為人如果在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布詐騙信息，且達 5000 條以上，未騙取財物的，可認定為詐騙罪未遂；發(fā)布的信息在 5000 條以下，情節(jié)嚴重的，可認定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

四、關(guān)于主觀故意的認定

9. 問：司法實踐中，如何判斷和認定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙實行犯主觀的“明知”？

答：應(yīng)按照主客觀相統(tǒng)一原則進行認定，根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪事前、事中、事后的各種客觀表現(xiàn)，結(jié)合犯罪嫌疑人和被告人的供述及辯解，證人證言，詐騙腳本、詐騙信息內(nèi)容、賬冊、分贓記錄及手機短信、微信、QQ、skype 等通訊工具聊天記錄等，進行審查判斷。

10. 問：對于提供幫助的犯罪分子，一般如何審查其主觀是否具有“明知”?

答：應(yīng)重點審查其與實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪嫌疑人之間是否存在共謀，或者雖無共謀但是否系明知他人實施犯罪等內(nèi)容。對于幫助者明知的內(nèi)容和程度，一般只要有證據(jù)能夠印證其認識到對方可能實施詐騙犯罪行為即可，并不要求其認識到對方實施犯罪的具體情況。除前一款提到的證據(jù)外，還要綜合考慮其認知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段、與實行犯的關(guān)系、獲利情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰以及是否故意規(guī)避調(diào)查等情況。

11. 問：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，幫助電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪分子轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，如果事前通謀的，應(yīng)以共同犯罪論處。司法實務(wù)中如何認定“事先通謀”?

答：取款人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團伙之間形成較長時間穩(wěn)定的“銷售”配合模式，可以認定為“事先通謀”。當取款行為與詐騙實行行為呈現(xiàn)交替重疊、循環(huán)往復(fù)的狀態(tài)時，即應(yīng)認定其具備了“對他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的明知”。

五、關(guān)于證據(jù)收集與犯罪事實認定

12. 問：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪往往涉案人數(shù)眾多，涉及面廣，證據(jù)收集難度大，司法實務(wù)中如何更好地固定和收集證據(jù)?

答：對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團伙使用的電腦、手機等工具，公安機關(guān)應(yīng)及時扣押并進行數(shù)據(jù)分析，固定相關(guān)證據(jù)。對于被害人人數(shù)眾多的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，可采取遠程取證等方式取證。確因客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結(jié)合已收集的被害人陳述，銀行賬戶交易記錄，第三方支付結(jié)算賬戶交易記錄等客觀性證據(jù)，在審查犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人所提的辯解辯護意見的基礎(chǔ)上，綜合認定被害人人數(shù)及詐騙數(shù)額等犯罪事實。確因客觀原因無法聯(lián)系上被害人，或被害人拒絕作證的，應(yīng)當記錄在案。

13. 問：對于被害人人數(shù)特別多的案件，如何有效地進行取證？是否可以采用抽樣取證的方法?

答：如被害人人數(shù)在一百人以上，可對被害人陳述采取抽樣取證的方法。公安機關(guān)應(yīng)該重點選取被騙資金量大、空間距離相對較近、被害對象特殊、涉案方法有代表性的被害人作為證據(jù)樣本，并對抽樣情況進行詳細論證和說明。人民檢察院、人民法院審查認為抽樣情況不具有科學(xué)性、代表性或全面性的，可以要求公安機關(guān)進行補充取證，涉及案件定罪量刑的，公安機關(guān)應(yīng)當補充取證。取證的證據(jù)應(yīng)符合“事實清楚，證據(jù)確實、充分，已排除合理懷疑”的證明標準。

六、犯罪數(shù)額的認定

14. 問：在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團或團伙中，不同層級的人員如何把握和認定犯罪數(shù)額?

答：(1)詐騙集團或團伙的首要分子，以詐騙集團或團伙所犯罪行的全部數(shù)額認定;詐騙集團或團伙其他主犯，以其參與、組織、指揮的全部犯罪數(shù)額認定。

(2)普通業(yè)務(wù)組長，以其參與期間主管的小組成員詐騙數(shù)額總額認定，量刑時參考具體犯罪時間和作用。

(3)普通業(yè)務(wù)員，原則上認定為從犯并以個人參與的詐騙數(shù)額作為量刑依據(jù)，同時參考其具體犯罪時間和收入。

(4)被認定為從犯的行政等人員，按照其參與犯罪期間的數(shù)額認定，量刑時還應(yīng)考慮得贓情況。

七、涉案財物的處置

15. 問：司法機關(guān)如何認定電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中的贓物贓款？贓物贓款應(yīng)如何處置?處置時應(yīng)注意哪些原則?

答：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪涉案財物包括犯罪分子的犯罪所得，犯罪分子用于犯罪的工具和其他具有經(jīng)濟價值的物品等。如果系贓物，以溯源返還為原則；如果系贓款，以統(tǒng)一分配為原則。涉案專門賬戶內(nèi)無法說明合理來源的資金，應(yīng)結(jié)合賬戶是否僅為被告人所控制和使用、涉案賬戶內(nèi)資金流水是否發(fā)生于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙時間段、被告人是否有其他正當商業(yè)行為等綜合認定。如確有證據(jù)證實涉案賬戶系被告人合法收入的，應(yīng)予剔除。第三人善意取得詐騙財物的，不予追繳。

16. 問：偵查機關(guān)在查扣涉案資金時，應(yīng)注意哪些事項?

答：異地進行資金凍結(jié)、劃轉(zhuǎn)的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)積極協(xié)作配合。案件移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)時，應(yīng)將相關(guān)款項隨案移送。公安機關(guān)移交銀行卡時，一般應(yīng)同時說明賬戶信息、卡內(nèi)余額等。

為查明案件事實、避免遺漏被害人、推進案款退賠，公安機關(guān)在偵查時應(yīng)一并要求被害人提供返還資金申請表、本人身份證復(fù)印件、本人銀行賬號等必要資料信息，并結(jié)合電子數(shù)據(jù)等證據(jù)核對被害人的身份及損失金額，制作包括姓名、身份證號碼、聯(lián)系電話、住址、損失金額等信息的清單，附卷隨案移送。對確實無法查明身份的人員，可予單列。被害人或資金來源明確的案件，人民法院以節(jié)約當事人領(lǐng)款成本為原則，在審查核實被害人身份后，可根據(jù)返還資金申請表、身份證復(fù)印件、銀行賬號等必要資料，依法予以發(fā)還。

17. 問：在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共同犯罪中，主犯和從犯是否具有相同的退賠義務(wù)?一般應(yīng)如何掌握?

答：主犯原則上具有共同的退賠義務(wù)。首要分子按照犯罪集團所犯罪行的全部數(shù)額進行退贓和退賠，其他主犯按其參與、組織、指揮的全部犯罪數(shù)額進行退贓和退賠。從犯一般按實際違法所得進行退贓和退賠。被告人主動退賠或其親友代為退賠的數(shù)額超過實際違法所得的，可在量刑時予以酌情從寬處罰。

18. 問：司法機關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件，對未報案被害人的權(quán)益有無保護措施?

答：司法機關(guān)可根據(jù)被告人供述、銀行交易明細以及相關(guān)人員電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，認定未報案被害人的被騙事實、被騙金額和具體身份。未報案被害人可與其他已報案的被害人享有平等的返還資金的權(quán)利。

未報案或案件判決后報案，根據(jù)被告人供述、銀行交易明細及相關(guān)電子數(shù)據(jù)等能夠認定被害人被騙事實及被騙數(shù)額，可在案件判決后由被害人向人民法院申請分配查扣的贓款。人民法院依法審核，確認該被害人系交付被騙款項的當事人身份后，可參與分配。

人民法院判決未將未報案的被害人被騙的犯罪事實和被騙金額認定在內(nèi)的，如案件尚在執(zhí)行期間，報案數(shù)額不影響被告人定罪量刑的，由人民法院依法審核確認報案人是否可參與分配；如已執(zhí)行終結(jié)，依法另行處理。

19. 問：如果被告人退贓數(shù)額或查扣錢款超過已查明的被害人被騙錢款總額的，如何處理?

答：該情形下，超過的數(shù)額不應(yīng)沖抵被告人應(yīng)繳的財產(chǎn)刑。人民法院可與財政等部門協(xié)調(diào)，設(shè)立單獨賬戶接受此類資金留待本案其他被害人報案后，依據(jù)公安機關(guān)調(diào)查查明的事實向人民法院申請，參與專門賬戶內(nèi)資金的發(fā)還。

八、嚴格貫徹寬嚴相濟刑事司法政策

20. 問：在我省司法實踐中，如何體現(xiàn)對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪從嚴懲處?

答：在司法實踐中，對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙集團或團伙中股東、團伙核心成員，以及整個團伙中起到組織、管理職責的主管人員等，應(yīng)當認定為主犯，依法從嚴懲處，原則上不得減輕處罰，并加大財產(chǎn)刑的懲罰力度。對詐騙工具研發(fā)者、詐騙話術(shù)編寫者、詐騙模式培訓(xùn)者、詐騙業(yè)務(wù)骨干應(yīng)結(jié)合其在共同犯罪中的地位、作用進行認定，一般不宜認定為從犯。

21. 問：我省在依法打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，對于一些參與時間短、參與程度不高的犯罪分子如何體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策中從寬的一面?

答：對于雖明知本人實施的行為是詐騙行為，但系在校學(xué)生，畢業(yè)后參加工作不久或入職時間不足兩個月，沒有犯罪前科的人員，應(yīng)依法從寬處理。

具有上款規(guī)定的情形之一，且主動認罪悔罪，退清所得贓款或者協(xié)助公安機關(guān)抓獲其他同案犯的，可由公安機關(guān)進行行政處罰，不移送人民檢察院審查起訴；已經(jīng)移送審查起訴的，人民檢察院可作不起訴處理；已經(jīng)移送審判的，人民法院可免予刑事處罰。

對于明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪而提供幫助行為的人員，如領(lǐng)取未明顯高于正常固定薪資，情節(jié)輕微的，可比照前一款規(guī)定依法從寬處理。

22. 問：對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中犯罪地位明顯較低、作用明顯較小，僅從事輔助性工作的一些人員是否可以不作犯罪論處?

答：從事輔助性工作的人員以及其他層級較低的人員，直接獲利(包括工資、獎金、提成等)金額較小且能積極清退的，可不作犯罪論處；主觀上不確切明知電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的從事輔助性工作的人員不作犯罪論處。