63人因詐騙罪被公訴，其中42人被宣告無罪……

2021年2月3日，安徽省蕪湖市繁昌區(qū)人民法院公開宣判被告人謝留卿等人詐騙案，對(duì)被告人謝留卿以詐騙罪判處有期徒刑十三年，并處罰金一千萬元；對(duì)劉艷芳等19名被告人以詐騙罪分別判處有期徒刑十一年至三年不等的刑罰;公訴機(jī)關(guān)指控的其余42名被告人被依法宣告無罪；1名被告人因故被依法中止審理。部分被害人代表及被告人親屬到庭參加旁聽。

蕪湖市繁昌區(qū)人民檢察院指控：被告人謝留卿為實(shí)施詐騙活動(dòng)，先后以他人名義成立多家公司，在謝留卿的組織、領(lǐng)導(dǎo)下，形成組織嚴(yán)密、分工明確、人員穩(wěn)定的犯罪集團(tuán)，并在犯罪集團(tuán)內(nèi)部先后設(shè)立客服部、策劃部等部門。各部門采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段互相配合，以中金公司的名義對(duì)外銷售虛假產(chǎn)品。自2013年以來，該犯罪集團(tuán)以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，大肆騙取全國(guó)各地被害人錢款，涉案金額共計(jì)17899140元。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人謝留卿等63人構(gòu)成詐騙罪，提請(qǐng)依法懲處。

蕪湖市繁昌區(qū)人民法院審理認(rèn)為，被告人謝留卿及其控制的中金公司部分客服人員采取冒充拍賣行工作人員，虛構(gòu)拍賣行征集拍賣品拍賣，虛構(gòu)公司產(chǎn)品可以拍賣出高價(jià)，或者虛構(gòu)公司能夠回購(gòu)所售產(chǎn)品等方式，誘騙被害人購(gòu)買公司產(chǎn)品，后中金公司既未幫助拍賣，亦不予以回購(gòu)，給被害人造成財(cái)產(chǎn)損失共計(jì)5794060元。另查明，謝留卿還提供共計(jì)667240元虛假包裝的產(chǎn)品予以銷售。謝留卿、劉艷芳以及客服部的相關(guān)總監(jiān)、主管，為了獲取非法利益，組織客服人員學(xué)習(xí)欺騙的銷售手段，提拔表彰使用此類手段銷售業(yè)績(jī)突出的客服人員，并為客服人員實(shí)施詐騙活動(dòng)提供人力和經(jīng)費(fèi)支持，具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的共同故意，系共同犯罪。故依法認(rèn)定謝留卿、劉艷芳與使用此類欺騙銷售手段的客服人員及相關(guān)總監(jiān)、主管等20名被告人構(gòu)成詐騙罪；其余42名被告人因指控涉嫌詐騙犯罪的證據(jù)不足，故宣告無罪。遂依法作出上述判決。

以下來源于真辨網(wǎng)，系被告人劉艷芳的辯護(hù)人徐昕的辯護(hù)詞，劉艷芳一審被判處有期徒刑11年，并處罰金60萬元。

劉艷芳一審辯護(hù)詞

尊敬的安徽省委李錦斌書記、蕪湖市委潘朝暉書記，尊敬的正在觀看庭審錄像的領(lǐng)導(dǎo)，尊敬的審判長(zhǎng)、審判員、人民陪審員，公訴人，尊敬的一百多位法警、旁聽群眾和60多位被告人：

本案非常簡(jiǎn)單，全案無罪，明顯無罪，絕對(duì)無罪！沒假貨、五不準(zhǔn)、自由退貨，中金公司恰恰是收藏業(yè)的良心企業(yè)，希望蕪湖落實(shí)中央保護(hù)民企、促進(jìn)中華傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的雙重戰(zhàn)略，不要搶管轄、跨省抓河南人、掃蕩首都的企業(yè)！

一、核心證據(jù)繁昌縣《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》被打掉，全案早應(yīng)立即宣告無罪

本案第一次開庭后，經(jīng)后加入的辯護(hù)人控告，2019年7月16日杭州市價(jià)格鑒定專家委員會(huì)奢侈品價(jià)格鑒定中心被認(rèn)定為非法組織，被杭州市民政局撤銷，即指控的核心證據(jù)《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》被打掉，全案本應(yīng)立即宣告無罪。

二、蕪湖市《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》嚴(yán)重違法，不得作為定案根據(jù)

在早該宣告無罪的情況下，公訴人駱臣根、馬陽(yáng)艷、李俊等不客觀公正，繁昌縣檢察院不立即撤訴，而是違法提交蕪湖市價(jià)格認(rèn)定中心《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》，試圖置無辜的63個(gè)被告人于死地。但該結(jié)論書嚴(yán)重違法，漏洞百出，不得作為定案根據(jù)。

（一）繁昌縣檢察院已用盡審判階段的兩次補(bǔ)充偵查權(quán)

在法庭未要求調(diào)取的情況下，公訴人違法指揮公安機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查，違法補(bǔ)充提交包括《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》在內(nèi)的四本證據(jù)卷及當(dāng)庭突襲提交十多頁(yè)自稱未刑訊逼供的證據(jù)。著名的無錫邵洪春案中，辯護(hù)人提出未經(jīng)合法補(bǔ)充偵查提交的證據(jù)不得在法庭出示，檢察院當(dāng)庭撤回，繁昌本應(yīng)當(dāng)向無錫學(xué)習(xí)。如果檢察院無限制地補(bǔ)充證據(jù)，結(jié)果將是任何公民可能隨意被抓、事后慢慢找證據(jù)造證據(jù)，沒有任何人是安全的。

（二）作為鑒定意見的《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》，明顯不得作為定案根據(jù)

《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》的性質(zhì)只能是鑒定意見。《起訴書》、公安機(jī)關(guān)《鑒定聘請(qǐng)書》、向被告人和被害人送達(dá)的《鑒定意見通知書》，以及公訴人當(dāng)庭指出被告人和被害人有提出“重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定”的權(quán)利，都說明公訴機(jī)關(guān)認(rèn)可該結(jié)論書是鑒定意見。公訴人駱臣根當(dāng)庭承認(rèn)是“特殊的鑒定意見”,馬陽(yáng)艷后來也當(dāng)庭承認(rèn)是“鑒定意見”，法庭應(yīng)依法按鑒定意見標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查判斷。

1、無價(jià)格認(rèn)定人員簽名，無18名所謂的專家名單、簽名和資質(zhì)證明

依最高法刑訴法司法解釋第85條第2、7項(xiàng)，不得作為定案的根據(jù)。

被告人、辯護(hù)人對(duì)認(rèn)定的價(jià)格有強(qiáng)烈異議，價(jià)格認(rèn)定人員及18名“幽靈”專家依法應(yīng)出庭作證，不出庭作證，依最高法刑訴法司法解釋第86條，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

法庭稱，11月9日發(fā)函要求公訴人提供蕪湖《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》18名專家的姓名、資質(zhì)及勘查、專家意見形成的證據(jù)，但公訴人拒不提供。依兩高三部、全國(guó)人大法工委《關(guān)于實(shí)施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第27條，法院向檢察院調(diào)取證據(jù)材料，檢察院應(yīng)當(dāng)自收到要求調(diào)取證據(jù)材料決定后三日內(nèi)移交。即法院決定調(diào)取證據(jù)，檢察院沒有選擇，沒有裁量權(quán)，無權(quán)拒絕，而應(yīng)當(dāng)無條件三日內(nèi)移交。繁昌檢察院的公訴人公然違法，藐視司法權(quán)威，相關(guān)人員涉嫌隱匿證據(jù)。為維護(hù)司法權(quán)威，必須立即糾正錯(cuò)誤，將上述證據(jù)及價(jià)格鑒定底稿移交法院。若不提交，只能依證明妨害規(guī)則，不采信該《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》。

2、檢材來源不明

（1）偵查機(jī)關(guān)沒有依法及時(shí)扣押案涉藏品；（2）扣押清單連照片都沒有，很多沒有收藏票，更不能證明有實(shí)物存在；（3）扣押物品與鑒定數(shù)量不一致，大量藏品未進(jìn)行鑒定；（4）沒有見證人簽字；（5）未經(jīng)被告人辯認(rèn)；（6）扣押、封存、移交鑒定的保管鏈斷裂，不排除被掉包的可能；（7）價(jià)格認(rèn)定的藏品不能證明是中金公司出售，如某些藏品系從廣州購(gòu)買；（8）很多客戶相信藏品有價(jià)值而不愿交偵查機(jī)關(guān)，《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》雖載明“實(shí)物查（勘）驗(yàn)”，但未附查（勘）驗(yàn)筆錄，無照片或視頻，無見證人；（9）物證不到庭，未經(jīng)當(dāng)庭辯認(rèn)……由于物證不具同一性，依最高法刑訴法司法解釋第85條第3、4項(xiàng)，該《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》不得作為定案根據(jù)。

3、價(jià)格認(rèn)定結(jié)論超出鑒定范圍

該認(rèn)定書對(duì)部分物品做了真?zhèn)舞b定，“有無收藏價(jià)值”的鑒定，違法，無效，不得作為定案根據(jù)。

公安機(jī)關(guān)委托進(jìn)行價(jià)格認(rèn)定，但18名神秘的“幽靈”專家竟然將范增、愛新覺羅文嘉、李庚、孫菊生等四人的作品鑒定為偽作，超出鑒定范圍作出了無權(quán)鑒定。畫作的真?zhèn)舞b定很難很復(fù)雜，本應(yīng)極為慎重，18名“幽靈”專家是否有此能力、資質(zhì)無證據(jù)證明。除了景德鎮(zhèn)中國(guó)陶瓷博物館副館長(zhǎng)徐桃生、中國(guó)國(guó)家博物館原副館長(zhǎng)馬英民出庭證明案涉藏品系真作、藝術(shù)水平高、定價(jià)合理、鑒定價(jià)格荒謬外，辯護(hù)人早就申請(qǐng)大量專家、作者、廠家代表出庭作證，人就在法院門口，檢法就是不同意。且辯方證據(jù)充分證明四位大師對(duì)中金公司的授權(quán)，還當(dāng)庭播放了文嘉、孫菊生對(duì)中金公司的視頻授權(quán)。

“有無收藏價(jià)值”，價(jià)格認(rèn)定人員無權(quán)置評(píng)，既超出鑒定范圍，也因?yàn)槭詹貎r(jià)值是由個(gè)人興趣等諸多因素所決定的，正如俗語(yǔ)“黃金有價(jià)玉無價(jià)”。

此外，還有種種違法，諸如辦案人員送達(dá)時(shí)未宣讀或提供《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》給被告人、被害人，有人遮住《鑒定意見通知書》誘使被告人簽字，不告知其有申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定、重新鑒定的權(quán)利，不記錄謝留卿、申軍偉等9人明確提出的“不認(rèn)可，有異議”的意見。

（三）案涉藏品確有銷售市場(chǎng)，應(yīng)采取市場(chǎng)調(diào)查法

1、采用專家咨詢法不合法、不合理

根據(jù)《安徽省涉案財(cái)產(chǎn)價(jià)格鑒定條例實(shí)施細(xì)則》第23條，只有“歷史上各時(shí)代重要實(shí)物、藝術(shù)品、文獻(xiàn)、手稿、圖書資料、代表性實(shí)物等文物”和“花卉、盆景、寵物等”，可以采用專家咨詢法。只是可以，并不必然。而案涉藏品均不涉及上述兩類物品。

案涉藏品主要是以和田玉為原料制作的工藝品，瓷器，郵票，紀(jì)念幣，字畫等，包括許多奧運(yùn)特許商品。依上述條款，對(duì)于奧運(yùn)特許商品等流通領(lǐng)域的藏品，有政府指導(dǎo)價(jià)，應(yīng)按政府指導(dǎo)價(jià)為基礎(chǔ)，參照當(dāng)?shù)貙?shí)際價(jià)格水平計(jì)算，不能采用專家咨詢法。對(duì)于和田玉為原料的工藝品等，應(yīng)當(dāng)按照北京工美、廣州友誼等國(guó)有商店或當(dāng)?shù)卮笮土闶燮髽I(yè)價(jià)格計(jì)算，包括蘇寧易購(gòu)和京東商城，也不應(yīng)采用專家咨詢法。

根據(jù)“存疑有利于被告人”的原則，也應(yīng)依法采用對(duì)被告人有利的鑒定方法。

2、《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》實(shí)際上在否定“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的憲法規(guī)定

有市場(chǎng)銷售的藏品，價(jià)格決定機(jī)制是市場(chǎng)。中金公司所銷售物品有合法的進(jìn)貨渠道，進(jìn)貨合同，很多有指定零售價(jià)，目前案涉藏品絕大部分在市場(chǎng)仍有銷售，有明確的市場(chǎng)銷售價(jià)格，被告人謝留卿的家人前往北京工美、廣州友誼商場(chǎng)等國(guó)有大型商場(chǎng)，購(gòu)買了案涉的絕大部分藏品，并制作了《公證書》。這不僅證明案涉藏品貨真價(jià)實(shí)，也證明不應(yīng)采用專家咨詢法進(jìn)行價(jià)格認(rèn)定。公訴人稱謝留卿參與定價(jià)，謝留卿作為銷售主體提出價(jià)格意見，合情合理合法。

本案用專家咨詢法認(rèn)定價(jià)格，與市場(chǎng)價(jià)差異巨大，有的高達(dá)百倍，荒唐至極。出庭專家徐桃生稱“第一次看到這么荒謬、無理，既不嚴(yán)謹(jǐn)、也不科學(xué)的價(jià)格評(píng)估”。馬英民副館長(zhǎng)同樣認(rèn)為該價(jià)格認(rèn)定結(jié)論嚴(yán)重脫離市場(chǎng)銷售價(jià)格，與藝術(shù)品本身的價(jià)值不符。例如，和田白玉和青玉，價(jià)格本相差40倍以上，青玉價(jià)格更高，18名所謂專家，甚至連這一常識(shí)都不懂。懸掛在人民大會(huì)堂金色大廳的《胡楊禮贊》，進(jìn)貨價(jià)都要10萬，僅認(rèn)定為2700元。吳進(jìn)良先生的畫被外交部作為國(guó)禮贈(zèng)送外國(guó)元首，認(rèn)定為“無收藏價(jià)值，130元”。中國(guó)葡萄畫第一人方鳳富先生的畫，僅認(rèn)定為550、900元。孫菊生的貓，被認(rèn)定為200元。李可染之子李庚作品，被認(rèn)定為200元。這不僅是否定公認(rèn)的藝術(shù)大師，否定諸多在藝術(shù)品領(lǐng)域享有盛譽(yù)的機(jī)構(gòu)，否定文化部、外交部、人民大會(huì)堂、故宮博物院，而且是違背市場(chǎng)規(guī)則，從根本上否定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，否定“中國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的憲法條款。

三、起訴書原指控“銷售虛假藏品”，但藏品都是真的

1、公訴人不再指控藏品是假

面對(duì)審判長(zhǎng)和辯護(hù)人多次提問，是否還指控“銷售虛假藏品”，公訴人馬陽(yáng)艷運(yùn)用話術(shù)，顧左右而言他，最后才說“未指控不是署名作者所作”。事實(shí)上，庭前會(huì)議、兩次庭審中，公訴人當(dāng)庭已不再堅(jiān)持藏品是假。

2、有充分證據(jù)證明藏品為真

事實(shí)上，作者是真的；作品是真的；材質(zhì)是真的；廠家是真的；許多客戶參與現(xiàn)場(chǎng)活動(dòng)、與作者見面、交流、求簽名、合影；大部分藏品在市場(chǎng)上仍有銷售；許多作者和廠家代表在法院門口要求出庭作證，但法庭卻予以拒絕，這是拒絕真相。

出庭的兩名專家，國(guó)家博物館原副館長(zhǎng)馬英民，景德鎮(zhèn)中國(guó)陶瓷博物館副館長(zhǎng)徐桃生，對(duì)這些藏品系真品提供了權(quán)威認(rèn)定。

3、指控證據(jù)不能證明藏品為假

蕪湖《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》對(duì)范增等人的作品鑒定為偽作，系超出鑒定范圍，并有大量嚴(yán)重違法，不得作為定案根據(jù)，無法證明偽作的存在。

有些被害人說藏品是假的，是因?yàn)楣哺嬖V他們是假貨，也不排除陳先進(jìn)等客戶希望渾水摸魚，想要貨款又不退藏品，不排除林治華等客戶希望公安幫其解決在其他公司購(gòu)買的高額藏品退貨問題。

四、指控“賣貴了”，但不貴；即便貴，也不構(gòu)成詐騙罪

公訴人不再堅(jiān)持藏品是假，又指控“賣貴了”構(gòu)成詐騙。售價(jià)與實(shí)際價(jià)值不完全一致是市場(chǎng)常見現(xiàn)象，有利潤(rùn)的考量，也有對(duì)未來投資價(jià)值的期待。買房子，貴了，買股票，虧了，你去告詐騙？買茅臺(tái)，買眼鏡，買奢侈品，買蟲草，去美容，上醫(yī)院，貴了，你去告詐騙？這些確實(shí)價(jià)高，利潤(rùn)驚人，但客戶有選擇自由，自主自愿交易，買賣關(guān)系就應(yīng)該得到法律保護(hù)。按你們繁昌的法律，市場(chǎng)正常交易都成了詐騙。本案中客戶主張民事欺詐、顯失公平都缺乏證據(jù)，辯護(hù)人引用的多起類似判例都是駁回起訴，怎能以刑事手段損害合同自由、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)？怎能依嚴(yán)重違法的《價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書》，以事后定價(jià)判罪？中國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，維護(hù)合同自由，理性人自愿參與市場(chǎng)交易，自負(fù)盈虧，如果“賣貴了”構(gòu)成詐騙，將沒有任何交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序。

交易型詐騙的關(guān)鍵在于：交易標(biāo)的物是否真實(shí)，是否交付。中金公司實(shí)際交付了藏品，藏品為真，就不可能因?yàn)椤百u貴了”構(gòu)成詐騙。

（一）不貴

1、案涉藏品按市場(chǎng)價(jià)銷售

辯護(hù)人提供了大量證據(jù)以及案涉產(chǎn)品的大表（包括進(jìn)貨價(jià)、銷售指導(dǎo)價(jià)、銷售價(jià)、蕪湖認(rèn)定價(jià)），充分證明案涉藏品銷售價(jià)與其他經(jīng)銷商相當(dāng)，有的更低。且多數(shù)藏品的銷售價(jià)由作者或廠家指定；不少藏品是委托銷售。

扣除推廣費(fèi)、送貨費(fèi)、新藏品專家簽售費(fèi)、客戶接待費(fèi)、交通費(fèi)、員工工資、社保、銷售提成、房租、辦公費(fèi)用等大量成本，采購(gòu)價(jià)一般占銷售價(jià)的30-40%，銷售時(shí)往往還打折，利潤(rùn)有限，利潤(rùn)率遠(yuǎn)低于房地產(chǎn)、眼鏡、奢侈品、美容、茅臺(tái)、醫(yī)院等暴利行業(yè)，根本沒賣貴。

只要銷售價(jià)與其他經(jīng)銷商相當(dāng)，就不存在賣貴了，更不可能構(gòu)成詐騙。只要進(jìn)貨價(jià)是真實(shí)的，也不可能構(gòu)成詐騙，因?yàn)榧词拐J(rèn)定價(jià)極低，也只能說明中金公司被騙。而進(jìn)貨價(jià)在案卷中有書證、電子數(shù)據(jù)可以證明，公訴人對(duì)進(jìn)貨價(jià)、銷售指導(dǎo)價(jià)也沒有異議。

2、藏品有收藏價(jià)值、升值空間，有些產(chǎn)品已升值

案涉藏品，有的是大師設(shè)計(jì)、創(chuàng)作、監(jiān)制，有的為紀(jì)念重大事件發(fā)行，有的官方出品、監(jiān)制，很多材質(zhì)稀缺，具有收藏價(jià)值和升值空間，有些產(chǎn)品已升值超過30%。如一帶一路合璽，系紀(jì)念國(guó)家“一帶一路”重大戰(zhàn)略；白玉、青玉、碧玉材質(zhì)珍貴；工美集團(tuán)保證制作工藝；限量發(fā)行，白玉版發(fā)行數(shù)量?jī)H500套，碧玉版、青玉至尊版發(fā)行數(shù)量各5000套，典藏版20000套；工美集團(tuán)人員介紹，這些產(chǎn)品只能先付款，再通知取貨，搶購(gòu)熱烈。

公訴人庭前會(huì)議說，辦案機(jī)關(guān)告訴買家是假藏品，一半人仍認(rèn)為有收藏價(jià)值，“挺貴重的”，不交。所謂“被害人”都不認(rèn)為產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

（二）就算買貴了，也應(yīng)自行負(fù)責(zé)

1、成年人自主交易，自負(fù)盈虧。

2、藏品能否升值，是未來、或然的事件，是一種價(jià)值判斷，不是詐騙罪所指“事實(shí)”。詐騙罪所指“事實(shí)”是現(xiàn)在或過去的事實(shí)，不包括對(duì)未來、沒有把握且不確定的事實(shí)，也不包括價(jià)值判斷，即便虛構(gòu)，也非詐騙，何況并未虛構(gòu)。

《刑事審判參考》113期第1238號(hào)指導(dǎo)案例徐波等非法經(jīng)營(yíng)案確定的裁判要旨：“詐騙罪中的虛構(gòu)事實(shí)是虛構(gòu)與客觀事實(shí)相反的事實(shí)，并不包括行為人不能控制、存在或然性、對(duì)將來事實(shí)的預(yù)測(cè)。如售樓員以房子會(huì)增值為由說服客戶投資房產(chǎn)，即使售樓員內(nèi)心認(rèn)為房子并不會(huì)增值，也不能認(rèn)為其虛構(gòu)事實(shí)，客戶因此買了房子虧損，也不能認(rèn)為售樓員構(gòu)成詐騙罪。”

3、為保值、升值而購(gòu)買藏品，屬涉風(fēng)險(xiǎn)的投資、投機(jī)行為，客戶自主決定，應(yīng)具備專業(yè)謹(jǐn)慎，一般缺乏刑法保護(hù)的必要性。

4、客戶多有藝術(shù)品收藏經(jīng)驗(yàn)，張啟鋼、劉學(xué)兵、林治華、李希國(guó)、馮鐵等親自到展品發(fā)布會(huì)看實(shí)物，與作者拍照留念后購(gòu)買，陳先進(jìn)參加九華山藏品發(fā)布活動(dòng)，有的在其他公司購(gòu)買了大量藏品。并不是基于被告人勸說而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也不是因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而購(gòu)買，而恰恰是基于對(duì)藏品的直接了解、與作者廠家面對(duì)面、對(duì)藏品的喜愛、收藏價(jià)值的預(yù)期而自主購(gòu)買。

（三）就算后悔，也可退貨

1、可拒收，可退貨

買賣關(guān)系，本不可隨意退貨，但中金公司一直、從來、至今可退貨。公訴人稱退貨是幌子，但證據(jù)顯示至少有3200多萬元退貨，路金橋事件之前，就已發(fā)生了1600余萬元退貨，中金公司對(duì)問題客戶早進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，有客戶退貨高達(dá)百萬。中金公司一直存續(xù)，任何時(shí)候客戶都可以聯(lián)系到公司。退換貨流程，清楚地證明了退貨自由：客戶如陳先進(jìn)可以選擇一件件退，可以當(dāng)面一起退，還可以選擇郵寄退，并不存在拖延現(xiàn)象。

中金公司還實(shí)行驗(yàn)貨付款、無條件拒收制度。

上述兩項(xiàng)，足以證明中金公司是難得的良心企業(yè)，只要可拒收，可退貨，就足以證明中金公司銷售行為是正常的市場(chǎng)行為，不具有非法占有目的，絕對(duì)不構(gòu)成詐騙。

反觀報(bào)案人陳先進(jìn)，收到退貨款10萬元后，卻不將藏品寄回中金公司，人直接消失，究竟誰(shuí)在詐騙？

2、被害人沒有財(cái)產(chǎn)損失

即便個(gè)別銷售人員促成客戶進(jìn)行了一次可能原本不想發(fā)生的交易，只要被害人得到了真實(shí)的產(chǎn)品，且絕大多數(shù)藏品，有證據(jù)證明市場(chǎng)價(jià)與客戶購(gòu)買價(jià)相當(dāng)，部分有升值，就不能說客戶遭受了財(cái)產(chǎn)損失。更何況中金公司一直愿原價(jià)回購(gòu)藏品，何來財(cái)產(chǎn)損失？

3、刑法的謙抑性

中金公司有數(shù)十萬客戶，僅陳先進(jìn)一人報(bào)案，公安使勁找了45名客戶，其中還有多人認(rèn)為自己沒受害。即使發(fā)生本案，公司售后服務(wù)也沒停，但仍未發(fā)生大規(guī)模退貨。包括這45人在內(nèi)的所有客戶，均可通過協(xié)商退貨、民事訴訟、行政投訴等方式解決糾紛，根本無需動(dòng)用刑事手段。

假設(shè)訴諸民事訴訟，45人中有多少會(huì)選擇起訴，最終又有幾個(gè)能勝訴？經(jīng)檢索生效判例，希望退貨的客戶基本敗訴，因?yàn)楣就素浭沁^度誠(chéng)信，而不退貨是合法的。中金公司何來公訴人指控的社會(huì)危害性？相反，這是一家利國(guó)利民的良心企業(yè)！

林治華等根本沒有提出過退貨。請(qǐng)這45名客戶捫心自問，只要聯(lián)系退貨，就可以退，你們有何必要聽繁昌公安、檢察指使，要讓63個(gè)被告人家破人亡？辦案目的本是為客戶挽回?fù)p失，如果退貨就能解決，何需刑事手段？而一旦認(rèn)定詐騙罪，沒收贓物，這些被害人反而會(huì)面臨財(cái)、物兩空，從而引發(fā)新的不穩(wěn)定因素。

馬克昌先生指出，刑法的謙抑性是近代刑法的根本原則?；谶@一原則，本案明顯是無罪的。

五、推銷行為不存在虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相

檢方指控：利用虛假話術(shù)推銷。但所謂話術(shù)，其實(shí)是中性詞，公訴人就當(dāng)庭使用話術(shù)，如駱臣根把價(jià)格認(rèn)定結(jié)論書稱為“特殊的鑒定意見”，馬陽(yáng)艷對(duì)辯護(hù)人多次質(zhì)問顧左右而言他，檢察員將對(duì)被告人稍有一點(diǎn)點(diǎn)的不利、就放大指控為犯罪。

（一）指控的話術(shù)，是合法合理的宣傳策略

中金公司銷售人員的行為，基本是合法合理的宣傳策略。例如，指控使用藝名、使用北京電話號(hào)碼、聲稱是投資理財(cái)和收藏品顧問、聲稱工作地點(diǎn)、總公司在北京，“為了給客戶營(yíng)造一種高大上的錯(cuò)覺，讓客戶相信公司的實(shí)力?！边@些明顯不是詐騙行為。而且，公司沒有使用藝名的要求，有化名、英文名是銷售的行業(yè)慣例；電話號(hào)碼實(shí)名制；確實(shí)是投資理財(cái)和收藏品顧問；總公司客觀上在北京，員工尤其是話務(wù)員在異地辦公是節(jié)約企業(yè)成本、遠(yuǎn)程辦公的行業(yè)慣例，公司的4個(gè)400電話一直暢通，客戶聯(lián)系公司并無障礙；公司確實(shí)高大上、有實(shí)力，耗巨資置業(yè)，僅房租等每年就要400多萬，如在人民大會(huì)堂、釣魚臺(tái)國(guó)賓館開發(fā)布會(huì)，邀請(qǐng)大師、名人出席，諸多名家授權(quán)；謝留卿參與相關(guān)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)和定價(jià)，商量藏品的生產(chǎn)計(jì)劃，征詢各經(jīng)銷商的市場(chǎng)情況，對(duì)藏品進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)查；恰恰是收藏品行業(yè)的代表性公司。

（二）所謂話術(shù)，均有據(jù)可查，沒有虛假

檢方指控話術(shù)中大量有虛構(gòu)的權(quán)威機(jī)構(gòu)發(fā)行背景、發(fā)行量稀缺、升值空間大。但本案中沒有任何虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相。

1、相關(guān)機(jī)構(gòu)真實(shí)存在

沒有一個(gè)虛構(gòu)機(jī)構(gòu)，都是真實(shí)機(jī)構(gòu)，客觀存在，很多還很權(quán)威。但偵查機(jī)關(guān)查詢方法錯(cuò)誤，如徐悲鴻藝術(shù)委員會(huì)等大學(xué)機(jī)構(gòu)，查工商登記，非社團(tuán)或非社團(tuán)一級(jí)組織，去民政部查，上海、廣州企業(yè)，到北京工商查，怎么查得到？不排除偵查機(jī)關(guān)故意查錯(cuò)而證明機(jī)構(gòu)不存在的合理懷疑。

2、營(yíng)銷方案有據(jù)可查

營(yíng)銷方案均有據(jù)可查，來自廠家、作者的宣傳，網(wǎng)絡(luò)檢索的信息，以及央視、人民日?qǐng)?bào)等媒體報(bào)道?！敖蕉鄫伞北恢缚貫槠墼p性宣傳的典型代表，但所有宣傳點(diǎn)，均能從廠家的宣傳冊(cè)上找到出處。文嘉的宣傳材料，來自央視發(fā)現(xiàn)之旅的報(bào)道。“國(guó)禮陶瓷大師”占昌贛的介紹，來自官方宣傳。所有宣傳畫冊(cè)的信息，無一是中金公司自行添加、編造的虛假信息；策劃中稍加潤(rùn)色，不屬于增加虛假成分，也是極個(gè)別之處。中金公司作為銷售公司，沒有義務(wù)和能力核查作者、廠家、網(wǎng)絡(luò)文章、媒體報(bào)道對(duì)作者、作品的表述是否真實(shí)準(zhǔn)確。視頻證據(jù)顯示，培訓(xùn)是合法正規(guī)的。供貨商對(duì)全員進(jìn)行培訓(xùn)，使用的是拷貝的原始資料。而公訴人指控虛假宣傳，必須對(duì)所有“修改”的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，但并沒有證明。

3、升值空間大并非詐騙

這是對(duì)未來的價(jià)值判斷，供客戶投資參考，即使如此陳述，也不是詐騙罪所指的“事實(shí)”，而且有些藏品升值空間大也是事實(shí)，如對(duì)景泰藍(lán)、郵票的宣傳內(nèi)容，沒有任何欺騙的內(nèi)容，確實(shí)能升值。收藏領(lǐng)域需要時(shí)間沉淀，不可能一夜暴富，有些甚至要等到作者作古，這是常識(shí)，中金公司也從來不會(huì)違反常識(shí)進(jìn)行這樣的宣傳。

（三）所謂使用虛假手段推銷，無證據(jù)證明，或至多是個(gè)別客服的行為，非詐騙

檢方指控，大量使用承諾回購(gòu)、打配合、冒充同行、拍賣行等虛假手段推銷。但證據(jù)不足，且未將指控的各起事實(shí)分別舉證，而是籠統(tǒng)、一團(tuán)糊想蒙混過關(guān)。

1、檢方拒不提交客觀證據(jù)，沒有客觀證據(jù)證明違規(guī)銷售行為的存在，更不存在“大量”

公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭宣讀的銷售人員與客戶之間所謂欺詐性的聊天記錄，根本不是被害人，與本案沒有關(guān)聯(lián)性。更何況30多名被告人申請(qǐng)排非，稱供述系公安機(jī)關(guān)刑訊逼供、誘供所得，而公訴人違法不移送同步錄音錄像、法庭違法不啟動(dòng)排非調(diào)查；僅有被告人供述而無客觀證據(jù)予以證實(shí)的，沒有證明力。

電腦、服務(wù)器主機(jī)，3臺(tái)相機(jī)，劉艷芳的黑色硬盤等詳實(shí)記載了公司的規(guī)章制度、退換貨情況，活動(dòng)會(huì)的照片合影、錄音錄像，客服與客戶的交流等，能夠證實(shí)客戶如何了解、購(gòu)買藏品，客服如何推銷，能夠證明被告人的行為并非詐騙。但辯護(hù)人反復(fù)申請(qǐng)，檢方至今拒不向法院移交上述電子產(chǎn)品的全部數(shù)據(jù)。依證據(jù)規(guī)則，只能推定所有錄音、聊天記錄等對(duì)被告人有利，檢方不能證明違規(guī)銷售行為的存在。

即使存在違規(guī)銷售行為，也只是個(gè)別銷售人員的行為，因?yàn)楣居忻鞔_規(guī)章要求不得違規(guī)銷售,并有嚴(yán)厲的懲罰，個(gè)別人員違反公司規(guī)定銷售當(dāng)然不是詐騙，更不是詐騙集團(tuán)。

2、指控的虛假手段即使存在，也并非詐騙

“承諾回購(gòu)、拍賣”，公司有明確要求，不承諾回收、拍賣；中金公司出具的收藏票載明，公司不承諾升值或拍賣；給銷售人員的統(tǒng)一答復(fù)，明確說不負(fù)責(zé)回收、拍賣。雖然不承諾回購(gòu)，但中金公司一直、至今同意退貨，退貨表明中金公司對(duì)所銷售產(chǎn)品有信心，也表明中金公司旨在通過正常的市場(chǎng)銷售獲利，沒有非法占有目的。實(shí)踐中，鮮有詐騙集團(tuán)愿意給客戶退貨。

“幫找拍賣公司”，即使個(gè)別銷售人員有此說法，也是一種幫忙行為，不足以使客戶陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

“打配合”，是一種常規(guī)的營(yíng)銷手段、行業(yè)慣例。

“冒充同行、冒充拍賣行”，如果存在，只是不誠(chéng)信行為，并非對(duì)藏品本身的虛構(gòu)；且公司對(duì)此明確禁止，個(gè)別員工有此行為也被處罰。

“名額有限”，既是事實(shí)，也是一種饑餓營(yíng)銷，正如本人徐昕宣稱“每年限接5個(gè)案件”一樣。

而且，個(gè)別可能稍有違規(guī)的銷售方式促成的交易，客戶可通過退貨得到解決。陳興良、周光權(quán)、車浩等刑法學(xué)家明確提出：消費(fèi)者相信過分宣揚(yáng)甚至聳人聽聞的廣告語(yǔ)，購(gòu)買產(chǎn)品，沒有實(shí)現(xiàn)預(yù)期，不能尋求詐騙罪的保護(hù)。(《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第410頁(yè))

再退一步，即便個(gè)別被告人的個(gè)別銷售行為夸大了藏品價(jià)值，也頂多屬于民法意義上的欺詐，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙行為。陳興良教授指出：“合同欺詐和合同詐騙之間的區(qū)分，主要還是應(yīng)當(dāng)以欺騙的內(nèi)容為根據(jù)：如果是整體事實(shí)的欺騙，行為人根本沒有履行合同的意愿和行為，只是利用合同騙取他人財(cái)物的，應(yīng)以合同詐騙罪論處。如果只是在合同的每個(gè)要素，例如主體、擔(dān)?；蛘邤?shù)量、質(zhì)量等進(jìn)行欺騙，但行為人還是履行了合同，則屬于合同欺詐，其后果是合同無效，承擔(dān)違約責(zé)任。”（陳興良：《民事欺詐和刑事欺詐的界分》，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期）據(jù)此，個(gè)別被告人的銷售行為即使存在，也至多屬于民事欺詐，應(yīng)通過民事手段解決。

（四）中金公司竭力規(guī)范經(jīng)營(yíng)，從各方面確保交易自愿、合法，對(duì)客戶實(shí)行超值保護(hù)

1、策劃部設(shè)計(jì)營(yíng)銷方案無任何虛假

2、人事部正規(guī)培訓(xùn)，并強(qiáng)調(diào)不得違規(guī)銷售

3、銷售部嚴(yán)格要求，嚴(yán)禁違規(guī)銷售

中金公司制定規(guī)章制度，一直禁止銷售人員虛假承諾、虛假銷售，新員工入職時(shí)要簽承諾書，承諾不進(jìn)行虛假銷售。公司經(jīng)常集體開會(huì)強(qiáng)調(diào)紀(jì)律。尤其在路金橋案后，中金公司為進(jìn)一步規(guī)范經(jīng)營(yíng)，最大限度的避免銷售人員虛假承諾，規(guī)定五不準(zhǔn)。處罰不是公訴人聲稱的僅做做樣子。自2013年開始，中金公司就對(duì)違規(guī)銷售的人員進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，如罰款、扣提成，主管、總監(jiān)同罰，至案發(fā)前至少27次。如通報(bào)批評(píng)劉丹娜，罰500，取消提成，楊真真也連帶受罰，系2016年質(zhì)檢部抽聽錄音發(fā)現(xiàn)違規(guī)并處罰。幾名被告人供述稱沒見到處罰，與事實(shí)上有處罰不符，恰恰說明供述非法應(yīng)當(dāng)予以排除。

4、質(zhì)檢部隨時(shí)抽查銷售過程有無違規(guī)

客服與客戶的通話都錄音后留存，質(zhì)檢部隨時(shí)抽查錄音，只要發(fā)現(xiàn)違規(guī)銷售行為，立即上報(bào)劉艷芳，按公司規(guī)定通報(bào)批評(píng)。

5、市場(chǎng)部、核單部監(jiān)督回訪，發(fā)現(xiàn)違規(guī)銷售，取消配送

回訪時(shí)如發(fā)現(xiàn)違規(guī)銷售行為，會(huì)立即停止相關(guān)訂單的配送。聊天記錄顯示，劉艷芳明確告訴銷售人員，對(duì)經(jīng)濟(jì)能力有問題的客戶，不準(zhǔn)銷售，客戶已下的訂單，也取消配送。

6、驗(yàn)貨付款，客戶可無條件拒絕收貨付款

7、退貨制度，中金公司一直、從來、至今可退貨

中金公司謝留卿涉足收藏品行業(yè)近10年，具有明確告知客戶的程序、驗(yàn)貨付款的制度，嚴(yán)格處罰的規(guī)定，暢通的退貨渠道，并不斷改進(jìn)公司制度、規(guī)范管理，每個(gè)部門各司其職，確保藏品從采購(gòu)、銷售到售后全流程的規(guī)范。尤其是6、7兩項(xiàng)，足以證明中金公司是良心企業(yè)，絕對(duì)不構(gòu)成詐騙。

（五）沒有詐騙的主觀故意

檢方?jīng)]有任何證據(jù)證明，任何一位被告人明知是詐騙而實(shí)施，以非法占有為目的。相反，有真實(shí)的交易意圖；推銷是為了促成交易，不是為非法占有；無一認(rèn)為銷售的是假藏品；對(duì)比房地產(chǎn)、奢侈品、美容、醫(yī)院等暴利行業(yè)，中金公司的利潤(rùn)率不高……根本沒有詐騙的主觀故意。雖然多名被告人認(rèn)罪，但沒人知道自己犯什么罪，不知道如何騙，無意騙人，只因羈押太久，而自認(rèn)倒霉，被迫認(rèn)罪。

綜上，繁昌縣檢察院指控“銷售虛假藏品”，但藏品都是真的，后又指控“賣貴了”，但事實(shí)上并不貴，也不可能構(gòu)成詐騙。本案明顯無罪，請(qǐng)法院立即宣告無罪，立即釋放無辜的60多位兄弟姐妹。

此致

繁昌縣人民法院

辯護(hù)人：北京乾成律師事務(wù)所律師 徐昕

(根據(jù)2020年1月2日法庭辯論修改而成)

來源：安徽省蕪湖市繁昌區(qū)人民法院、 勞動(dòng)法行天下、法律讀報(bào)公號(hào)

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