英文餐飲外送平臺(tái)“二選一”被罰116萬(wàn)，行政處罰決定書來(lái)了

上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局

行政處罰決定書

滬市監(jiān)反壟處〔2020〕06201901001號(hào)

一、當(dāng)事人基本情況

當(dāng)事人： 上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司

統(tǒng)一社會(huì)信用編碼：913101013209034952

住 所：上海市黃浦區(qū)瑞金二路77號(hào)底層D室

法定代表人：楊蓓敏

注冊(cè)資本： 人民幣200.0000萬(wàn)元整

經(jīng)營(yíng)范圍：餐飲企業(yè)管理，計(jì)算機(jī)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)咨詢、技術(shù)開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)服務(wù)，會(huì)務(wù)服務(wù)，企業(yè)管理咨詢，市場(chǎng)營(yíng)銷策劃，廣告設(shè)計(jì)、制作，國(guó)內(nèi)快遞（郵政企業(yè)專營(yíng)業(yè)務(wù)除外），食品流通。

二、案件來(lái)源及調(diào)查經(jīng)過(guò)

根據(jù)舉報(bào)線索，本機(jī)關(guān)自2019年6月起對(duì)當(dāng)事人涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位壟斷案開展反壟斷調(diào)查。2019年8月8日，本機(jī)關(guān)依法決定對(duì)當(dāng)事人立案調(diào)查。期間進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)檢查、詢問(wèn)調(diào)查，提取了相關(guān)書證等資料，委托第三方機(jī)構(gòu)開展了經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和市場(chǎng)調(diào)查，并多次與當(dāng)事人溝通，聽(tīng)取陳述意見(jiàn)。

2020年12月21日，本機(jī)關(guān)依法向當(dāng)事人送達(dá)了《上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局行政處罰聽(tīng)證告知書》（滬市監(jiān)反壟聽(tīng)告〔2020〕06201901001號(hào)），告知當(dāng)事人本機(jī)關(guān)擬作出行政處罰的事實(shí)、理由、依據(jù)和處罰內(nèi)容，并告知當(dāng)事人享有陳述、申辯和要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)未向本機(jī)關(guān)提出陳述、申辯意見(jiàn)和（或）聽(tīng)證要求。

三、違法事實(shí)及相關(guān)證據(jù)

經(jīng)查，當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)模式為通過(guò)公司網(wǎng)頁(yè)、手機(jī)APP“食派士”（Sherpa’s）等媒介連接用戶與線下餐飲企業(yè)，借助互聯(lián)網(wǎng)信息平臺(tái)，以習(xí)慣于使用英文的目標(biāo)用戶需求為導(dǎo)向，整合并向用戶提供餐飲外送服務(wù)資源信息以及外送服務(wù)；用戶進(jìn)行線上訂餐并向當(dāng)事人支付餐品費(fèi)用和配送費(fèi)，在線下接受當(dāng)事人提供的餐飲外送服務(wù)；與當(dāng)事人合作的線下餐飲企業(yè)根據(jù)合同約定向當(dāng)事人支付傭金。目前，當(dāng)事人業(yè)務(wù)范圍涵蓋上海市、北京市、蘇州市三地，截至2020年11月，已與上海***個(gè)餐飲品牌、共***家餐飲門店建立合作關(guān)系。（平臺(tái)“二選一”？上海開出罰單！）

（一）本案涉及的相關(guān)市場(chǎng)

《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱“《反壟斷法》”）規(guī)定，相關(guān)市場(chǎng)是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱為商品）進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品范圍和地域范圍。《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》（以下簡(jiǎn)稱《指南》）規(guī)定，相關(guān)市場(chǎng)范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度。相關(guān)商品市場(chǎng)，是根據(jù)商品的特性、用途及價(jià)格等因素，由需求者認(rèn)為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場(chǎng)。相關(guān)地域市場(chǎng)，是指需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域。界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，可以基于商品的特征、用途、價(jià)格等因素進(jìn)行需求替代分析，必要時(shí)進(jìn)行供給替代分析。在經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)范圍不夠清晰或不易確定時(shí)，可以按照“假定壟斷者測(cè)試”的分析思路來(lái)界定相關(guān)市場(chǎng)。

本機(jī)關(guān)結(jié)合有關(guān)行業(yè)經(jīng)營(yíng)模式、競(jìng)爭(zhēng)特點(diǎn)，從當(dāng)事人提供服務(wù)的性質(zhì)、功能、價(jià)格等方面進(jìn)行需求替代分析，輔以供給替代分析，并圍繞該市場(chǎng)的需求特性與收費(fèi)模式開展了假定壟斷者測(cè)試，將本案相關(guān)地域市場(chǎng)界定為中國(guó)上海市，相關(guān)商品市場(chǎng)界定為提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)。

1.相關(guān)地域市場(chǎng)

在線餐飲外送服務(wù)配送物品是即食類食品，易腐壞變質(zhì)，并且目前主要依靠人工配送，配送服務(wù)距離有限?？紤]到要保證食物口味、食品安全以及配送效率，在線餐飲外送平臺(tái)在平臺(tái)設(shè)計(jì)時(shí)就進(jìn)行了城市鎖定，用戶使用平臺(tái)訂餐時(shí)首先要選擇城市，然后才能選擇這個(gè)城市內(nèi)的餐廳訂餐，不能跨城市消費(fèi)。相應(yīng)地，用戶需要支付的配送費(fèi)和合作餐廳商戶需要支付的傭金因城市不同而不同。因此本機(jī)關(guān)將本案相關(guān)地域市場(chǎng)界定為中國(guó)上海市。

2.相關(guān)商品市場(chǎng)

當(dāng)事人作為獨(dú)立第三方，將線下的商務(wù)機(jī)會(huì)與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合，借助互聯(lián)網(wǎng)信息平臺(tái)連接用戶的餐飲需求與餐廳商戶的盈利需求，向習(xí)慣于使用英文的用戶提供在線餐飲外送服務(wù)。結(jié)合當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)模式的性質(zhì)和功能，本機(jī)關(guān)首先分析在線餐飲外送服務(wù)和堂食服務(wù)的替代性，其次分析在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)與餐飲企業(yè)自營(yíng)在線餐飲外送服務(wù)的替代性，最后分析提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)和提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)的替代性。

（1）替代分析

①在線餐飲外送服務(wù)與堂食服務(wù)不具有替代關(guān)系

從用戶的需求方面進(jìn)行分析，在線餐飲外送服務(wù)與堂食服務(wù)不具有替代關(guān)系。

用戶享受在線餐飲外送服務(wù)和堂食服務(wù)雖然同屬于餐飲消費(fèi)范疇，但無(wú)論從用戶的核心訴求來(lái)看，還是從選擇情境來(lái)看，都存在顯著差異。有關(guān)市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告顯示，75%的受訪外籍人士和高達(dá)94.1%的中國(guó)籍受訪者認(rèn)為“外送與堂食不是一回事”。對(duì)于在線餐飲外送服務(wù)，用戶更加注重訂餐操作便捷、餐品信息準(zhǔn)確、送餐速度快、送餐質(zhì)量高（溫度、口感等），因此餐廳需要在軟硬件方面加大投入，保證食品安全、叫餐過(guò)程、餐品配送服務(wù)等符合用戶需求，但無(wú)需承擔(dān)就餐服務(wù)。而對(duì)于堂食服務(wù)，用戶的核心訴求是豐富的餐品可選性、周到的點(diǎn)餐服務(wù)、適宜的就餐環(huán)境、合理的上餐順序、快捷的上餐速度、較高的餐品質(zhì)量，因此餐廳需要成熟的菜品運(yùn)作體系，加大對(duì)服務(wù)人員、廚師等的培訓(xùn)力度，以為用戶提供更高質(zhì)量的就餐服務(wù)。

從選擇情境來(lái)看，有關(guān)市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告顯示，在被問(wèn)及選擇堂食的場(chǎng)景和選擇在線餐飲外送服務(wù)的場(chǎng)景時(shí)，分別僅有6.6%和0.7%的外籍受訪者認(rèn)為堂食和餐飲外送服務(wù)都可以，沒(méi)有中國(guó)籍受訪者認(rèn)為堂食和餐飲外送服務(wù)都可以。在菜品和價(jià)格一致且不計(jì)外送服務(wù)配送費(fèi)的情況下，僅有 8.8%的受訪外籍人士和23.5%的中國(guó)籍受訪者認(rèn)為堂食可以替代餐飲外送服務(wù)。用戶主要是在工作忙時(shí)、天氣惡劣時(shí)、不想出門時(shí)，以及時(shí)間和地理位置不方便時(shí)，出于便利性而選擇在線餐飲外送服務(wù)；選擇堂食服務(wù)則更多地是出于交際、體驗(yàn)等心理需求，例如在需要社交的正式場(chǎng)合或大型場(chǎng)合，以及以轉(zhuǎn)換就餐環(huán)境為目的時(shí)，用戶會(huì)選擇去線下餐廳消費(fèi)。相應(yīng)地，餐廳為了滿足用戶的這些心理需求，需要在裝潢、非餐飲產(chǎn)品等方面投入成本。

此外，從消費(fèi)成本的角度看，影響用戶選擇堂食和在線餐飲外送服務(wù)這兩種不同消費(fèi)模式的主要成本差異，在于外送服務(wù)的配送費(fèi)與到餐廳就餐的交通費(fèi)用比較。市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告顯示，在菜品價(jià)格一致的情況下，分別有 75.7%的受訪外籍人士和 85.3%的中國(guó)籍受訪者不會(huì)因?yàn)樵诰€餐飲外送服務(wù)配送費(fèi)的價(jià)格上漲（5%-10%）而放棄外送服務(wù)選擇堂食。

從餐廳商戶的需求方面進(jìn)行分析，在線餐飲外送服務(wù)與堂食服務(wù)也不具有替代關(guān)系。

餐飲行業(yè)在我國(guó)第三產(chǎn)業(yè)中一直占有重要地位，市場(chǎng)體量較大。隨著近年來(lái)我國(guó)人民生活節(jié)奏的逐漸加快和對(duì)高品質(zhì)生活的追求，選擇外出就餐以及外賣叫餐的人群逐漸增長(zhǎng)。而我國(guó)移動(dòng)端設(shè)備的技術(shù)發(fā)展與終端普及，不僅讓在線餐飲服務(wù)行業(yè)能夠更容易、更高效地實(shí)現(xiàn)線上與線下交互的實(shí)時(shí)性、操作的便捷性、定位的準(zhǔn)確性以及交易的安全性，更使我國(guó)移動(dòng)網(wǎng)民數(shù)量快速增長(zhǎng)，為在線餐飲外送服務(wù)行業(yè)提供了廣闊的用戶基礎(chǔ)。由于餐飲服務(wù)的消費(fèi)頻次較高，在用戶對(duì)線上線下服務(wù)均滿意的情況下，餐飲商戶的用戶黏性會(huì)越來(lái)越高。因此，為進(jìn)一步拓展和優(yōu)化銷售渠道，餐飲商戶更傾向于選擇同時(shí)提供堂食服務(wù)和在線餐飲外送服務(wù)。另一方面，由于餐飲外送服務(wù)的人均消費(fèi)通常低于堂食，并且不能減少餐飲商戶的經(jīng)營(yíng)成本，如果餐飲商戶僅提供外送服務(wù),會(huì)導(dǎo)致餐飲投入產(chǎn)出比下降。因此絕大多數(shù)餐飲商戶在選擇經(jīng)營(yíng)在線餐飲外送服務(wù)，甚至部分餐飲商戶建立獨(dú)立的外賣品牌的同時(shí)，不會(huì)放棄并仍然倚重于堂食服務(wù)，并不斷通過(guò)提升在線餐飲外送服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化程度和質(zhì)量效率，在擴(kuò)大收益的同時(shí)努力保護(hù)堂食品牌價(jià)值。因此，對(duì)于餐飲商戶來(lái)說(shuō)，在線餐飲服務(wù)和堂食服務(wù)不可相互替代。

綜上，在線餐飲外送服務(wù)與堂食服務(wù)不具有替代關(guān)系。

②在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)與餐飲企業(yè)自營(yíng)在線餐飲外送服務(wù)不具有替代關(guān)系

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展和用戶餐飲習(xí)慣的不斷改變，餐飲行業(yè)互聯(lián)網(wǎng)化程度日益提高，出現(xiàn)了多種在線餐飲外送服務(wù)提供形式。根據(jù)提供在線餐飲外送服務(wù)的主體不同，可以分為餐飲企業(yè)自營(yíng)在線餐飲外送服務(wù)和平臺(tái)提供在線餐飲外送服務(wù)兩種。

餐飲企業(yè)提供自營(yíng)在線餐飲外送服務(wù)，無(wú)論是通過(guò)電話訂餐服務(wù)、自建在線訂餐網(wǎng)站、APP，還是通過(guò)微信公眾號(hào)或微信小程序等方式，都需要額外支出開發(fā)營(yíng)銷成本，并且還可能發(fā)生用戶下載使用量低，投入產(chǎn)出比低下的情況。用戶只能獲得特定餐廳的信息和產(chǎn)品，并且在配送這一餐飲外送服務(wù)的核心和難點(diǎn)環(huán)節(jié)中，因餐飲企業(yè)自建或外包配送體系的巨大投入，用戶將不得不承擔(dān)更為高昂的配送費(fèi)用。相較而言，平臺(tái)提供在線餐飲外送服務(wù)時(shí)，以目標(biāo)用戶需求為導(dǎo)向，整合了大量餐飲商戶資源，能夠?yàn)橛脩籼峁└鼮樨S富、全面、透明的信息，使用戶擁有更大的主動(dòng)權(quán)和更多的選擇權(quán)；同時(shí)，平臺(tái)擁有成熟的配送管理體系和專業(yè)技術(shù)，還具有一定的規(guī)模效應(yīng)，用戶承擔(dān)的配送費(fèi)用也更為低廉。因此平臺(tái)更容易吸引用戶，餐飲商戶也更傾向于選擇與平臺(tái)合作開展在線餐飲外送服務(wù)，這樣不僅不會(huì)占用餐飲商戶的人力成本，降低餐飲外送對(duì)堂食業(yè)務(wù)的影響，而且可以吸引更多流量。

據(jù)此，在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)與餐飲企業(yè)自營(yíng)在線餐飲外送服務(wù)不具有替代關(guān)系。

③提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)和提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)不具有替代關(guān)系

根據(jù)在線餐飲外送平臺(tái)提供的主要服務(wù)語(yǔ)言和針對(duì)的用戶群體，可以將其分為提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)和提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)兩類。提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)向用戶提供英文操作界面、英文菜單、英文客服和售后服務(wù)，提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)向用戶提供中文有關(guān)服務(wù)。

從需求方面分析，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)和提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)不具有替代關(guān)系。

首先，外送平臺(tái)服務(wù)語(yǔ)言是影響用戶選擇的重要因素。市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告顯示，在受訪的外籍人士中，接近九成僅使用提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)，同時(shí)使用提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)和提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)的僅占 12.5%。即使提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)也同時(shí)提供中文服務(wù)，僅使用英文界面的外籍受訪者比重高達(dá) 72.1%，中文、英文界面都用，且使用中文界面更多的比重僅為 8.1%。有76%的受訪外籍人士因?yàn)檎Z(yǔ)言不通而經(jīng)常使用或只使用提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)的英文界面，有 61.8%的中國(guó)籍受訪者因?yàn)椴欢⑽幕蛴⑽牟缓枚x擇不使用或不經(jīng)常使用提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)。提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)在習(xí)慣使用中文的用戶群體中知曉度極低，僅有 2.9% 的中國(guó)籍受訪者知道上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)名稱。因此語(yǔ)言因素是用戶選擇提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)還是提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)的一個(gè)重要原因。無(wú)論中文語(yǔ)言程度如何，能夠提供英文服務(wù)，是用戶選擇在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)時(shí)非?？粗氐囊蛩亍?/p>

其次，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)和提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)的用戶消費(fèi)特征具有較顯著差異。提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)用戶以習(xí)慣于使用英文的消費(fèi)者群體為主，消費(fèi)水平普遍較高，喜愛(ài)西式餐飲，并在點(diǎn)餐時(shí)喜歡搭配酒水飲料，平均客單價(jià)在150元以上。提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)以習(xí)慣于說(shuō)中文的消費(fèi)者群體為主，消費(fèi)水平相對(duì)較低，喜愛(ài)中式餐飲，平均客單價(jià)在30元-60元之間，100元以上的訂單比例較低。此外，由于習(xí)慣使用英文的用戶多為外籍人士，在每年暑期、圣誕節(jié)等外籍人士休假期間，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)銷售額會(huì)顯著下降，提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)同期銷售額并不會(huì)發(fā)生明顯波動(dòng)，但在春節(jié)假期期間銷售額會(huì)下降。這也從側(cè)面印證了兩類用戶群體的消費(fèi)習(xí)慣不同。正基于此，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)和提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)不將彼此視為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。

從供給方面分析，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)和提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)不具有替代關(guān)系。

一是因目標(biāo)用戶群體不同，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)在頁(yè)面設(shè)計(jì)、合作餐廳選擇、售前售后服務(wù)、配送服務(wù)等方面與提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)存在較大區(qū)別。提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)的合作商戶以高端西式餐廳為主，全部提供英文菜單，訂餐頁(yè)面設(shè)計(jì)充分考慮西方文化（例如避免使用中國(guó)用戶認(rèn)為代表喜慶、但在西方國(guó)家代表警示禁止的紅色作為選項(xiàng)顏色等）。因西餐廳外送一般不提供酒水飲料，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)還專門設(shè)立了自營(yíng)酒水欄目，以滿足用戶需求。為方便合作餐廳和配送員了解送餐信息，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)采用軟件將用戶用英文填寫的收貨地址、備注信息等內(nèi)容翻譯成中文，同時(shí)配備會(huì)英文的客服提供售前售后服務(wù)，更加注重配送服務(wù)質(zhì)量，會(huì)自建配送體系、提高服務(wù)精細(xì)化程度等，因此配送費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)較高，一般為15元起。而提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)選擇合作商戶的標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重多而全，高端西式餐廳所占比重較低。訂餐界面設(shè)計(jì)等更符合國(guó)內(nèi)用戶需求，未專門配備英文客服人員，配送服務(wù)采用外包或者眾包的形式由第三方承擔(dān)，實(shí)收配送費(fèi)普遍不足5元。

二是提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)與提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)相互轉(zhuǎn)型成本較高。提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)要開發(fā)英文服務(wù)，需要招募會(huì)說(shuō)英文的工作人員，開發(fā)英文訂餐APP頁(yè)面，翻譯商戶、菜單、圖片等信息，做好審核、管理、售后維護(hù)等配套服務(wù)，前期投入大，運(yùn)營(yíng)成本高，且存在訂單量不如預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)，綜合來(lái)看投入產(chǎn)出可能不成正比。并且考慮到中文用戶群體已經(jīng)十分龐大，還存在較大的開發(fā)空間，重新投入資金開發(fā)英文用戶的收益預(yù)期相比繼續(xù)拓展中文用戶來(lái)說(shuō)并不高。因此即使提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)了解到提供英文服務(wù)的在線餐飲平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)確有需求，但均表示暫未考慮進(jìn)入該市場(chǎng)。另一方面，對(duì)于提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)來(lái)說(shuō)，考慮到目前已有的提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)的巨大體量和互聯(lián)網(wǎng)用戶黏性較高的特點(diǎn)，如果轉(zhuǎn)型成為以中文服務(wù)為主的外送平臺(tái)將面臨很大的競(jìng)爭(zhēng)壓力，因此也未考慮進(jìn)入提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)。

三是在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)存在技術(shù)、用戶黏性高等進(jìn)入障礙。要進(jìn)入在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)，需要投入一定的資金，更重要的是需要考慮如何保障配送服務(wù)，要自行投入開發(fā)配送智能調(diào)度系統(tǒng)，或者與現(xiàn)有的配送服務(wù)提供商進(jìn)行技術(shù)對(duì)接。同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)有著用戶黏性較高的特點(diǎn)，用戶一旦習(xí)慣于使用特定在線餐飲外送平臺(tái)，并且體驗(yàn)良好，一般情況下不會(huì)輕易改變。如果平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入該市場(chǎng)時(shí)間較早，積累的用戶人數(shù)更多，那么新進(jìn)入者會(huì)因?yàn)檩^難拓展用戶而存在市場(chǎng)進(jìn)入障礙。

綜上，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)和提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)不具有替代關(guān)系。

（2）假定壟斷者測(cè)試

本機(jī)關(guān)在上述需求替代和供給替代的分析基礎(chǔ)上，根據(jù)《指南》關(guān)于假定壟斷者測(cè)試基本思路，借助經(jīng)濟(jì)學(xué)工具進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試，運(yùn)用臨界損失分析法對(duì)市場(chǎng)交易數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。

臨界損失分析法的基本思路是以目標(biāo)商品為待測(cè)試商品集合，假定壟斷者控制著市場(chǎng)上所有目標(biāo)商品，且在一段時(shí)期內(nèi)小幅提高目標(biāo)商品價(jià)格（一般為5%-10%），通過(guò)比較目標(biāo)商品漲價(jià)時(shí)的臨界損失率和實(shí)際損失率來(lái)判斷假定壟斷者的漲價(jià)行為是否有利可圖。如果實(shí)際損失率超過(guò)臨界損失率，則表明假定壟斷者的漲價(jià)行為無(wú)利可圖，目標(biāo)商品無(wú)法單獨(dú)構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)。相反，如果實(shí)際損失率小于臨界損失率，則表明該漲價(jià)有利可圖，目標(biāo)商品可以構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)。

假定壟斷者測(cè)試需要圍繞相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)模式展開，著重考察經(jīng)營(yíng)者（假定壟斷者）在該商業(yè)模式下，調(diào)高核心收費(fèi)項(xiàng)目對(duì)于市場(chǎng)需求量的影響。

本案中，在線餐飲外送平臺(tái)均通過(guò)撮合用戶與餐廳商戶的交易，并收取服務(wù)費(fèi)用獲取經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。在這種經(jīng)營(yíng)模式下，用戶和餐廳商戶的需求相互關(guān)聯(lián)，越多的用戶通過(guò)在線餐飲外送平臺(tái)購(gòu)買餐飲，就會(huì)吸引越多的餐廳商戶入駐；越多的餐廳商戶入駐在線餐飲外送平臺(tái)，也會(huì)吸引越多的用戶選擇使用平臺(tái)提供的服務(wù)。因此，在線餐飲外送平臺(tái)具有雙邊性，其需求規(guī)模受到餐廳商戶的入駐選擇與用戶購(gòu)買意愿的聯(lián)合影響，而且餐廳商戶與用戶的需求存在網(wǎng)絡(luò)互補(bǔ)特性。具體而言：

首先，用戶需求與商戶數(shù)量、類型和質(zhì)量存在一定程度的正比關(guān)系。用戶的數(shù)量影響簽約商戶的入駐選擇，并且商戶的數(shù)量、價(jià)格、品類、質(zhì)量等也反過(guò)來(lái)影響用戶通過(guò)在線餐飲外送平臺(tái)進(jìn)行消費(fèi)的意愿。但是該關(guān)系的強(qiáng)度在大型平臺(tái)與小型平臺(tái)表現(xiàn)不同。小型平臺(tái)的用戶數(shù)量、訂單量與在線合作商戶數(shù)量呈現(xiàn)明顯的正比關(guān)系，但在大型平臺(tái)上則并不明顯。

其次，用戶和餐廳商戶的需求量不僅受到平臺(tái)針對(duì)其收費(fèi)的負(fù)面影響，也受到平臺(tái)對(duì)另一端收費(fèi)的負(fù)面影響。如果在線餐飲外送平臺(tái)提高對(duì)用戶的收費(fèi)（此處主要是配送費(fèi)），將降低用戶下單的數(shù)量，進(jìn)而降低餐廳商戶的入駐意愿，也就是說(shuō)商戶數(shù)量受到用戶配送費(fèi)的負(fù)面影響。反之，如果增加餐廳商戶的傭金抽成比例，會(huì)導(dǎo)致部分商戶選擇退出，進(jìn)而影響部分用戶的下單意愿，也就是說(shuō)用戶的訂單數(shù)量會(huì)間接受到商戶傭金的負(fù)面影響。

再次，在線餐飲外送平臺(tái)的每項(xiàng)收費(fèi)存在進(jìn)一步的需求反饋效果。如果在線餐飲外送平臺(tái)增加了配送費(fèi)導(dǎo)致用戶下單數(shù)量減少，降低了餐廳商戶的入駐數(shù)量，還會(huì)進(jìn)一步降低用戶的下單意愿。即配送費(fèi)上漲從兩個(gè)渠道降低了交易量，一是配送費(fèi)的需求直接效應(yīng)，二是配送費(fèi)的需求反饋效應(yīng)。類似的兩種效應(yīng)也反映在餐廳商戶傭金上。增加餐廳商戶傭金直接導(dǎo)致部分商戶退出，這是傭金的直接效應(yīng)；商戶退出導(dǎo)致用戶下單意愿下降，進(jìn)一步降低了其他商戶的入駐意愿，這是傭金的反饋效應(yīng)。

在此市場(chǎng)需求特性下，由于在線餐飲外送平臺(tái)的收入主要來(lái)自于合作餐廳商戶傭金與用戶配送費(fèi)，因此需要考察這兩項(xiàng)費(fèi)用的增加對(duì)于在線餐飲外送平臺(tái)訂單量的影響程度。在線餐飲外送平臺(tái)的用戶訂單量受到多種因素影響，與本案競(jìng)爭(zhēng)分析相關(guān)的因素包括：餐費(fèi)（P）、配送費(fèi)（d）、合作餐廳商戶數(shù)量（N）。將用戶訂單量與關(guān)鍵需求因素表示為Q(P, d, N)，一般而言，給定其他條件，P或d越大，Q越?。籒越大，Q也可能越大。在在線餐飲外送平臺(tái)的另一端，合作餐廳商戶選擇是否上線進(jìn)行銷售，也就是合作餐廳商戶數(shù)量N，則受到平臺(tái)傭金率（r）與用戶訂單量（Q）的影響，即N(r, Q)。一般而言，給定其他條件，r越大，N越??；Q越大，N也會(huì)越大。從中可以發(fā)現(xiàn)該在線餐飲外送平臺(tái)的市場(chǎng)環(huán)境不同于傳統(tǒng)制造——分銷模式的典型之處就是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的出現(xiàn)，即用戶訂單數(shù)量對(duì)于合作餐廳商戶數(shù)量的正影響，和合作餐廳商戶數(shù)量對(duì)于用戶訂單數(shù)量的正影響。在本案中，可能存在兩個(gè)方向的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)影響用戶訂單量，也影響相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的定價(jià)模式。

本案關(guān)注的經(jīng)營(yíng)者（假定壟斷者）為上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)。有證據(jù)證明當(dāng)事人實(shí)施違法行為的期間主要集中在2017年以來(lái)，為保證假定壟斷者測(cè)試的穩(wěn)健性，本機(jī)關(guān)搜集了2015年1月至2019年6月上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，以及提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者的真實(shí)交易數(shù)據(jù)，以此為基礎(chǔ)進(jìn)行假定壟斷者測(cè)試。

經(jīng)查，2017年以來(lái)上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者共有4個(gè)，除當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)的食派士之外，還有上海孝煊科技有限公司經(jīng)營(yíng)的ekDelivery（中文名為“老外廚房”，以下簡(jiǎn)稱EKD）、上海略策商貿(mào)有限公司經(jīng)營(yíng)的MEALBAY和北京錦食送科技有限公司經(jīng)營(yíng)的錦食送。對(duì)上述經(jīng)營(yíng)者的有關(guān)交易數(shù)據(jù)分析顯示，合作餐廳商戶傭金與在線合作餐廳商戶數(shù)量不是影響食派士、錦食送、EKD與MEALBAY的總外送訂單數(shù)量的顯著因素，而餐費(fèi)與配送費(fèi)則是顯著的影響因素。在合作餐廳商戶端，用戶訂單量、訂單金額與傭金率均為顯著影響合作餐廳商戶數(shù)量的因素。因此，在本案中，對(duì)于一個(gè)包含了食派士、錦食送、EKD與MEALBAY等經(jīng)營(yíng)者的假定壟斷者，其訂單量主要受到餐費(fèi)與配送費(fèi)的影響，而在給定當(dāng)前的在線合作餐廳商戶數(shù)量的情況下，在線合作餐廳商戶數(shù)量的小幅波動(dòng)不會(huì)顯著影響訂單量。

針對(duì)本案，本機(jī)關(guān)認(rèn)為一個(gè)合理的假定壟斷者利潤(rùn)模型為

(d+rP-c)×Q(d, P)，其中c為假定壟斷者的訂單平均服務(wù)成本。

按照臨界損失分析方法推算出適合本案分析的臨界損失率為

,

其中

，

為當(dāng)前市場(chǎng)情況下的假定壟斷者毛利率。

為△d相應(yīng)的配送費(fèi)改變量，一般取

?！鱮P

為相應(yīng)的傭金改變量，給定配送費(fèi)__改變量后，其選取可能受到在線餐飲外送平臺(tái)的策略性影響，既可以直接改變傭金率r，也可以通過(guò)某些方式間接改變餐費(fèi)P。

因此需要考察兩種情形進(jìn)行穩(wěn)健的臨界損失分析：（1）僅配送費(fèi)發(fā)生變動(dòng)；（2）配送費(fèi)與傭金均變動(dòng)。三種價(jià)格（d、r與P）的增加都會(huì)增加毛利，但是僅有配送費(fèi)與餐費(fèi)會(huì)影響訂單量。也就是說(shuō)，在當(dāng)前的市場(chǎng)條件下，假定壟斷者總是存在小幅提高傭金率r的動(dòng)機(jī)；但是是否存在動(dòng)機(jī)調(diào)高餐費(fèi)P或配送費(fèi)d則受到用戶的需求特性影響。

利用當(dāng)事人、MEALBAY、EKD和錦食送4個(gè)經(jīng)營(yíng)者2015年1月至2019年6月的歷史交易數(shù)據(jù)，在控制住影響訂單量的其他因素（例如季節(jié)、菜品、餐廳區(qū)位）后，經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)，配送費(fèi)越高，訂單量越低，此現(xiàn)象不僅反映在這些提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)的訂單總量上，也反映在這些合作餐廳商戶層面的訂單量上。經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)量分析結(jié)果見(jiàn)下表。參數(shù)估計(jì)值在統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上都很顯著，而且系數(shù)符號(hào)符合經(jīng)濟(jì)學(xué)預(yù)期。從模型II與III的估計(jì)結(jié)果還可以看出，用戶不僅對(duì)于訂餐的總支付（餐費(fèi)+配送費(fèi)）是敏感的，配送費(fèi)的比重也是影響訂餐需求的負(fù)面因素。

提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)合并訂單量，log(訂單量)

（2015年1月至2019年6月）

括號(hào)內(nèi)為標(biāo)準(zhǔn)差。1%：###；5%：##，10%：#

常數(shù)項(xiàng)的估計(jì)值均略。

模型III是訂單模型與商戶數(shù)量模型聯(lián)合估計(jì)的，此處省略匯報(bào)該商戶模型的估計(jì)結(jié)果。

在訂單總量層面上，餐費(fèi)平均水平越高，訂單總量越低。但是，相對(duì)于餐費(fèi)的影響力，當(dāng)前市場(chǎng)情況下的配送費(fèi)對(duì)于用戶訂單數(shù)量影響較弱，用戶對(duì)于配送費(fèi)相對(duì)不敏感，其不敏感程度足以支撐第（1）種情形下的臨界損失分析。在第（1）種情形下，該假定壟斷者有意愿、也有能力調(diào)高配送費(fèi)水平。也就是說(shuō)，給定餐費(fèi)水平與其他影響需求的因素，小幅增加當(dāng)前市場(chǎng)的配送費(fèi)水平是有利可圖的。

針對(duì)臨界損失分析的第（2）種情形，首先可以發(fā)現(xiàn)相對(duì)于配送費(fèi)，用戶對(duì)于餐費(fèi)更加敏感，如果調(diào)高餐費(fèi)，將使得訂單量下降更多，有更大可能性將使假定壟斷者的利潤(rùn)受損。但是假定壟斷者可以小幅調(diào)高傭金率，同樣能夠起到調(diào)高毛利的目的，而不必?fù)p失訂單量。即如果傭金也可以調(diào)整，假定壟斷者更可能會(huì)通過(guò)傭金率的調(diào)整而實(shí)現(xiàn)盈利。給定餐費(fèi)水平與其他影響需求的因素，如果假定壟斷者能夠同時(shí)小幅增加傭金率和配送費(fèi)，更可能有利可圖。

基于替代分析的定性分析和按照假定壟斷者測(cè)試要求進(jìn)行的定量分析均表明，提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的相關(guān)商品市場(chǎng)。

綜上，本機(jī)關(guān)將本案相關(guān)市場(chǎng)界定為上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)。

（二）市場(chǎng)支配地位

根據(jù)《反壟斷法》，市場(chǎng)支配地位是指經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)能力的市場(chǎng)地位。在對(duì)當(dāng)事人的市場(chǎng)份額、相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況、其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)當(dāng)事人依賴程度及進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難易程度等因素進(jìn)行綜合性分析的基礎(chǔ)上，本機(jī)關(guān)認(rèn)定2017年1月——2019年10月期間，當(dāng)事人在中國(guó)上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)具有支配地位。

1.當(dāng)事人在相關(guān)市場(chǎng)具有較高市場(chǎng)份額

證據(jù)顯示，當(dāng)事人實(shí)施違法行為的期間主要集中在2017年1月——2019年10月，因此在計(jì)算當(dāng)事人市場(chǎng)份額時(shí)主要參考了此期間相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況。2017年以來(lái)上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)包括食派士、EKD、MEALBAY和錦食送等4個(gè)經(jīng)營(yíng)者，其中MEALBAY于2017年12月31日停止在線餐飲外送服務(wù)運(yùn)營(yíng)?？紤]到衡量在線餐飲外送平臺(tái)經(jīng)營(yíng)狀況的重要指標(biāo)主要包括平臺(tái)用戶數(shù)、日訂單量、合作餐廳商戶數(shù)量和銷售額，本機(jī)關(guān)以上述4項(xiàng)數(shù)據(jù)作為市場(chǎng)份額的統(tǒng)計(jì)口徑，具體數(shù)據(jù)如下圖所示。

可以看出，當(dāng)事人在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)市場(chǎng)份額均高于其他三個(gè)經(jīng)營(yíng)者，并達(dá)到二分之一以上。依據(jù)《反壟斷法》第十九條“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位：（一）一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達(dá)到二分之一的……”之規(guī)定，本機(jī)關(guān)依法推定2017年1月——2019年10月，當(dāng)事人在相關(guān)市場(chǎng)中具有市場(chǎng)支配地位。針對(duì)該推定，當(dāng)事人未能提供證據(jù)證明其不具有市場(chǎng)支配地位。

2.當(dāng)事人具有明顯優(yōu)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的財(cái)力及技術(shù)條件

當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)的食派士在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)品牌創(chuàng)立于2001年，迄今為止已積累了近20年的行業(yè)經(jīng)驗(yàn)。而其他3個(gè)提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)進(jìn)入市場(chǎng)較晚（MEALBAY 2006年創(chuàng)立于上海，錦食送2015年進(jìn)入上海市場(chǎng)，EKD 2016年在上海正式上線運(yùn)營(yíng)），在技術(shù)條件、資金水平、管理水平等各方面均與當(dāng)事人有較大差距。特別是在配送這一在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)的核心環(huán)節(jié)，當(dāng)事人自建配送員隊(duì)伍，擁有成熟的配送體系和管理制度，配送服務(wù)質(zhì)量和效率均優(yōu)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。同時(shí)，通過(guò)多年的運(yùn)營(yíng)，當(dāng)事人積累了大量的商業(yè)數(shù)據(jù)資源，在數(shù)據(jù)的占有、分析和利用方面較競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手具有更大優(yōu)勢(shì)，有利于當(dāng)事人不斷優(yōu)化管理決策，提高經(jīng)營(yíng)效率，提升服務(wù)質(zhì)量，從而進(jìn)一步強(qiáng)化了當(dāng)事人的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

3.其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)當(dāng)事人提供的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)依賴程度較高

在線餐飲外送平臺(tái)同時(shí)連接了餐廳商戶和用戶需求，具有雙邊性。餐廳經(jīng)營(yíng)的差異化和餐飲消費(fèi)需求的多元化，使得平臺(tái)一邊的規(guī)模對(duì)于另一邊使用平臺(tái)的意愿具有很強(qiáng)影響，因此平臺(tái)的雙邊市場(chǎng)在規(guī)模增長(zhǎng)過(guò)程中，會(huì)產(chǎn)生正向的相互促進(jìn)作用。當(dāng)在線餐飲外送平臺(tái)擁有相當(dāng)規(guī)模的餐廳商戶和用戶時(shí)，餐廳商戶對(duì)于平臺(tái)的依賴程度也會(huì)較高。

有關(guān)市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告顯示，提到上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)，有 88.2%的外籍受訪者第一個(gè)想到食派士，同時(shí)知道食派士、錦食送和EKD的受訪者約占 15%左右。食派士是上海外籍受訪者知曉率和使用率最高的提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)。雖然目前上海市提供中文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)業(yè)務(wù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于以當(dāng)事人為代表的提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)，但由于兩類平臺(tái)針對(duì)的目標(biāo)用戶群體不同，以高端西式餐廳為主的合作餐廳商戶為了開拓習(xí)慣使用英文的用戶市場(chǎng)，獲得更多訂單量和更高利潤(rùn)，就必須和品牌知名度高、市場(chǎng)份額占比高、流量大的當(dāng)事人合作，否則將面臨訂單量少、無(wú)法通過(guò)在線餐飲外送渠道盈利的狀況。因此餐廳商戶對(duì)于當(dāng)事人在交易上的依賴程度較高。

4. 其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難度較大

在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)的雙邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)進(jìn)一步增加了新經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的難度。多年的經(jīng)營(yíng)使當(dāng)事人在吸引餐廳商戶入駐的能力上具有明顯優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而又會(huì)促使更多用戶優(yōu)先選擇當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)的平臺(tái)進(jìn)行交易。新進(jìn)入者為了與當(dāng)事人競(jìng)爭(zhēng)，除了要投入資金和解決配送服務(wù)等技術(shù)難題之外，還必須同時(shí)吸引足夠多的餐廳商戶入駐與消費(fèi)用戶使用才能開展經(jīng)營(yíng)，從而減少餐廳商戶與用戶對(duì)于當(dāng)事人經(jīng)營(yíng)的平臺(tái)的依賴?；诋?dāng)事人現(xiàn)有的餐廳商戶和用戶規(guī)模優(yōu)勢(shì)，競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入成本和競(jìng)爭(zhēng)難度由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在而變得更高。

以上對(duì)于相關(guān)市場(chǎng)的界定及市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定結(jié)論由詢問(wèn)筆錄、相關(guān)市場(chǎng)調(diào)查報(bào)告、經(jīng)濟(jì)學(xué)分析報(bào)告以及當(dāng)事人、上海市其他提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)、餐廳經(jīng)營(yíng)者提供的書證材料等證據(jù)證明。

（三）濫用市場(chǎng)支配地位行為

證據(jù)表明， 2017年1月——2019年10月期間，當(dāng)事人實(shí)施了沒(méi)有正當(dāng)理由限定交易的濫用市場(chǎng)支配地位行為。

1.基本事實(shí)

（1）當(dāng)事人與所有合作餐廳商戶簽訂含有“排他性送餐權(quán)條款”的合作協(xié)議

證據(jù)顯示，當(dāng)事人與所有合作餐廳商戶簽訂的無(wú)限期自動(dòng)續(xù)約的《食派士送餐服務(wù)合同》（以下簡(jiǎn)稱“《合同》”）中，均明確規(guī)定了排他性送餐權(quán)條款。例如當(dāng)事人在2017年與合作餐廳商戶簽訂的《合同》規(guī)定：“7.0排他性送餐權(quán) 在合同有效期間，乙方（指合作商戶）同意只授權(quán)甲方（指當(dāng)事人）進(jìn)行乙方的食物送餐服務(wù)……但不得a）在沒(méi)得到甲方同意的情況下，與其他與甲方提供類似服務(wù)的公司合作（僅限提供英文服務(wù)的公司，只提供中文服務(wù)的類似公司不包括在內(nèi)）……”。盡管在每年的《合同》規(guī)定中，該排他性送餐權(quán)條款在措辭或在《合同》中的順序略有不同，但核心含義和要求未曾改變，即要求合作餐廳商戶在未得到當(dāng)事人同意的情況下，不得再與當(dāng)事人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手合作提供送餐服務(wù)。

（2）當(dāng)事人通過(guò)微信溝通、制作周報(bào)等形式要求未執(zhí)行“排他性送餐權(quán)條款”的合作餐廳商戶從競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手平臺(tái)下架

當(dāng)事人在日常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中不斷加強(qiáng)對(duì)合作餐廳商戶執(zhí)行排他性送餐權(quán)條款執(zhí)行情況的監(jiān)督，通過(guò)主動(dòng)篩查或接到其他商戶舉報(bào)等方式，發(fā)現(xiàn)存在同時(shí)上架競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手平臺(tái)的合作商戶之后，由當(dāng)事人相關(guān)工作人員通過(guò)微信等方式與該商戶聯(lián)系溝通，要求其嚴(yán)格執(zhí)行《合同》規(guī)定，立即停止與其他提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)合作，否則將從食派士送餐平臺(tái)下架該商戶。同時(shí)，有關(guān)工作人員每周制作工作報(bào)表上報(bào)商務(wù)總監(jiān)，持續(xù)跟進(jìn)、更新有關(guān)商戶是否從競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手平臺(tái)下架情況。由于這些合作商戶在當(dāng)事人的平臺(tái)訂單量高于其他平臺(tái)，多數(shù)商戶從盈利角度考慮，選擇了從其他提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)下架。對(duì)于拒絕執(zhí)行該條款的商戶，當(dāng)事人隨即終止與其合作。

證據(jù)顯示，2017年10月，***餐飲管理有限公司上海第一分公司（以下簡(jiǎn)稱“***”）與當(dāng)事人和錦食送分別簽署了合作合同。當(dāng)事人在得知***與錦食送有合作關(guān)系后，2018年2月28日通過(guò)微信形式要求該公司終止與錦食送的合作，并表示“排他性送餐權(quán)條款”是當(dāng)事人與合作商戶簽訂合作協(xié)議的核心條款。***的市場(chǎng)總監(jiān)因認(rèn)為該條款不公平，向當(dāng)事人的商務(wù)經(jīng)理明確表示不能執(zhí)行。隨后當(dāng)事人于2018年4月終止了與***的合作。***繼續(xù)與錦食送合作，但外送單量大幅下降至每月只有一兩單，損失30余萬(wàn)，不得不于2018年11月恢復(fù)與當(dāng)事人的合作，并按照當(dāng)事人要求，結(jié)束了與錦食送的合作。

經(jīng)查，共15個(gè)同時(shí)入駐多平臺(tái)的餐飲品牌按照當(dāng)事人的要求，終止了與MEALBAY、EKD、錦食送等競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的合作。

（3）當(dāng)事人制定實(shí)施“獨(dú)家送餐權(quán)計(jì)劃”

2017年9月至2018年3月，當(dāng)事人制定了“獨(dú)家送餐權(quán)計(jì)劃”（以下簡(jiǎn)稱“計(jì)劃”）并推進(jìn)實(shí)施。由當(dāng)事人質(zhì)檢部對(duì)合作餐廳商戶逐一核查，梳理列出未嚴(yán)格遵守《合同》排他性送餐權(quán)條款的餐廳名稱和數(shù)量，區(qū)分一般餐廳和重點(diǎn)餐廳制定不同話術(shù)，向合作餐廳發(fā)送電子郵件，要求它們終止與其它提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)的合作。對(duì)于一般餐廳，強(qiáng)調(diào)“在我們的合同中十分明確的注釋著‘排他性條款’并且在合作中也是一再?gòu)?qiáng)調(diào)這點(diǎn)，如果貴司不能從其他食品外送公司的網(wǎng)站上取消菜單的話，我們只能依照合約條款停止合作”。對(duì)于重點(diǎn)餐廳，當(dāng)事人除了要求其嚴(yán)格執(zhí)行“排他性送餐權(quán)”條款規(guī)定外，還明確“如果我們?cè)试S您同其他公司進(jìn)行合作，外送的營(yíng)業(yè)額就會(huì)相對(duì)減少，那么您將付更高的傭金給我們”。發(fā)送郵件后，當(dāng)事人每過(guò)一周會(huì)再次檢查，若發(fā)現(xiàn)有關(guān)餐廳仍未從競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手平臺(tái)下架，則會(huì)持續(xù)發(fā)送郵件和信息提醒餐廳執(zhí)行排他送餐權(quán)條款，直至該餐廳從其他平臺(tái)下線。

為推進(jìn)實(shí)施該計(jì)劃，當(dāng)事人制定了詳細(xì)的計(jì)劃執(zhí)行時(shí)間表，規(guī)定“9.18-9.24郵件通知餐廳和RAM（指負(fù)責(zé)與合作餐廳商戶聯(lián)系的商務(wù)部門工作人員）；9.25-10.1對(duì)于沒(méi)有回復(fù)的餐廳通知RAM跟進(jìn)，對(duì)于重點(diǎn)餐廳進(jìn)行拍攝取證；10.9-10.15 2次跟進(jìn)餐廳回復(fù)和RAM跟進(jìn)情況，對(duì)于重點(diǎn)餐廳進(jìn)行拍攝取證；10.16-10.22 檢查各平臺(tái)餐廳下線情況，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)”。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2017年9月起，當(dāng)事人對(duì)在錦食送平臺(tái)上架的16家、在EKD平臺(tái)上架的49家和在MEALBAY平臺(tái)上架的7家餐廳實(shí)施了計(jì)劃。至2017年11月，上述餐廳中的 60%從其他提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)下架。至2018年3月，與當(dāng)事人合作的餐廳中僅有3家仍在其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手平臺(tái)上架，計(jì)劃基本執(zhí)行完畢。

以上事實(shí)由當(dāng)事人及相關(guān)人員陳述筆錄、當(dāng)事人及相關(guān)經(jīng)營(yíng)者提供的書面合同、往來(lái)郵件、微信聊天記錄截屏等證據(jù)證明。

2.分析認(rèn)定

本機(jī)關(guān)認(rèn)為，當(dāng)事人要求合作餐廳商戶不得與其他與當(dāng)事人提供類似服務(wù)的公司合作，本質(zhì)上屬于限定交易相對(duì)人只能與當(dāng)事人進(jìn)行交易的行為（以下簡(jiǎn)稱“限定交易的行為”）。在當(dāng)事人具有市場(chǎng)支配地位且無(wú)正當(dāng)理由的情況下，當(dāng)事人的上述行為排除、限制了相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

（1）當(dāng)事人限定交易的行為實(shí)質(zhì)性地排擠了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手

如前所述，在線餐飲外送平臺(tái)經(jīng)營(yíng)模式存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，平臺(tái)一端需求者的數(shù)量增加會(huì)加強(qiáng)平臺(tái)對(duì)于另一端需求者的吸引力。因此，平臺(tái)都需要一定數(shù)量的商戶才能夠存活和參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，并且商戶數(shù)量與種類的增加對(duì)于小型平臺(tái)（例如錦食送、MEALBAY、EKD等）會(huì)表現(xiàn)出更強(qiáng)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。即相對(duì)于大型平臺(tái)而言，小型平臺(tái)額外增加商戶導(dǎo)致的用戶訂單量的增幅會(huì)更大；反之，通過(guò)需求傳導(dǎo)與反饋機(jī)制，商戶下架對(duì)于小型平臺(tái)的用戶訂單量影響也會(huì)更大。

另一方面，由于不同的在線餐飲外送平臺(tái)針對(duì)的用戶群體并不完全相同，餐廳商戶為擴(kuò)大銷售，一般情況下更愿意選擇與多個(gè)平臺(tái)同時(shí)開展合作。這也是新平臺(tái)能夠進(jìn)入市場(chǎng)的重要原因。但是，如果餐廳商戶只能選擇單一平臺(tái)進(jìn)行銷售，那么最合理的選擇會(huì)是與能夠?yàn)椴蛷d商戶帶來(lái)最大利益的平臺(tái)進(jìn)行合作。本案中，當(dāng)事人無(wú)論在合作餐廳商戶數(shù)量還是訂單數(shù)量規(guī)模方面，都明顯高于其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，這使得當(dāng)事人可以在不降低合作餐廳商戶傭金、用戶配送費(fèi)的情況下，就能夠吸引餐廳商戶選擇與當(dāng)事人合作，而放棄其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。此種情形下，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手必須保證提供與當(dāng)事人平臺(tái)同等規(guī)模的訂單量，或者大幅度補(bǔ)貼商戶，才能維持商戶上線數(shù)量，競(jìng)爭(zhēng)難度明顯增大，競(jìng)爭(zhēng)能力也隨之下降。具有市場(chǎng)支配地位的當(dāng)事人通過(guò)限定交易行為鎖定合作餐廳商戶端后，也就能夠鎖定用戶端，并在兩端同時(shí)施加更大的市場(chǎng)力量。

證據(jù)表明，當(dāng)事人在與所有合作餐廳商戶簽訂的無(wú)期限自動(dòng)續(xù)約《合同》中規(guī)定排他性送餐權(quán)條款，并采取措施監(jiān)督合作餐廳商戶執(zhí)行該條款。特別是在2017年9月至2018年3月期間，當(dāng)事人利用在相關(guān)市場(chǎng)的支配地位制定和實(shí)施了“獨(dú)家送餐權(quán)計(jì)劃”，迫使大量餐廳出于維持在食派士平臺(tái)較大的訂單數(shù)量和用戶數(shù)的考慮，從當(dāng)事人競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手平臺(tái)下架，致使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手訂單量驟然下降，平臺(tái)用戶相繼流失，銷售額大幅下滑，甚至無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年以來(lái)，當(dāng)事人的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手日訂單量、月均在線餐廳數(shù)量和銷售額均持續(xù)大幅下降，其中MEALBAY因無(wú)法維繼而于2017年12月停止在線餐飲外送服務(wù)。與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手形成鮮明對(duì)比的是，同期當(dāng)事人日均訂單量雖然也有小幅下降，但月均在線餐廳商戶數(shù)量和銷售額卻有明顯增長(zhǎng)。

可見(jiàn)，當(dāng)事人的上述行為嚴(yán)重削弱了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)能力，使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手遭受到了實(shí)質(zhì)性排擠。

（2）當(dāng)事人限定交易的行為損害了合作餐廳商戶和用戶的利益

一是損害了合作餐廳商戶和用戶的選擇權(quán)。當(dāng)事人的上述行為使得合作餐廳商戶無(wú)法同時(shí)上架多個(gè)平臺(tái)，也縮小了用戶能夠選擇的平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者和餐廳商戶的范圍。

二是造成了合作餐廳商戶和用戶的福利損失。證據(jù)證明，當(dāng)事人的上述行為造成合作餐廳商戶的傭金比例和用戶需要支付的配送費(fèi)均有上漲，損害了合作餐廳商戶和用戶的福利。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年-2019年期間，剔除季節(jié)性波動(dòng)因素之后，相關(guān)市場(chǎng)中的總訂單數(shù)量變動(dòng)不大。但是EKD、MEALBAY和錦食送等競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在2016年-2017年上半年通過(guò)吸引一定數(shù)量、規(guī)模的合作餐廳商戶增強(qiáng)了競(jìng)爭(zhēng)能力，對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生了明顯影響，導(dǎo)致當(dāng)事人在此期間收取的用戶配送費(fèi)平均為***元/單，合作餐廳商戶傭金比例平均為***%，均低于當(dāng)事人2015年的水平。但在當(dāng)事人強(qiáng)化實(shí)施限定交易行為后，該兩項(xiàng)費(fèi)用均逐漸上漲，在2019年上半年期間配送費(fèi)平均為***元/單，商戶傭金比例平均為***%，較2016年分別上漲了45.60%和9.33%。

（3）當(dāng)事人實(shí)施限定交易行為無(wú)正當(dāng)理由

當(dāng)事人提出，規(guī)定獨(dú)家排他性送餐權(quán)條款的目的是出于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是為了防止合作餐廳商戶將由當(dāng)事人編輯、翻譯的餐單交由其他平臺(tái)使用。經(jīng)查，當(dāng)事人合作餐廳的餐單翻譯均由餐廳自行提供，當(dāng)事人僅對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行編排以便于在有關(guān)程序或者網(wǎng)頁(yè)中顯示，在極個(gè)別情況下會(huì)對(duì)菜單配料進(jìn)行補(bǔ)充翻譯。當(dāng)事人提出的理由與事實(shí)不符，不能成立。

當(dāng)事人在《合同》中規(guī)定獨(dú)家排他性送餐權(quán)條款，也并非為滿足產(chǎn)品安全要求，或?yàn)楸Ｗo(hù)針對(duì)交易進(jìn)行的特定投資所必須，當(dāng)事人也無(wú)法提出限定交易行為具有正當(dāng)性的其他理由。

四、行政處罰依據(jù)和決定

本機(jī)關(guān)認(rèn)為，當(dāng)事人在2017年1月——2019年10月期間，利用在上海市提供英文服務(wù)的在線餐飲外送平臺(tái)服務(wù)市場(chǎng)的支配地位，實(shí)施了限定交易的行為, 鎖定了相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)大量合作餐廳商戶資源，嚴(yán)重削弱了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的競(jìng)爭(zhēng)能力，在相關(guān)市場(chǎng)產(chǎn)生了排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果，且沒(méi)有正當(dāng)理由，違反了《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項(xiàng)關(guān)于“禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者從事下列濫用市場(chǎng)支配地位的行為：……（四）沒(méi)有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易……”的規(guī)定，構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位限定交易的行為。

經(jīng)核定，確認(rèn)當(dāng)事人2018年度銷售額為人民幣38954830元。

鑒于當(dāng)事人在調(diào)查過(guò)程中能夠積極配合，主動(dòng)整改，2019年11月已停止違法行為，且由于難以確定充分競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)下在線餐飲外送服務(wù)配送費(fèi)用的公允價(jià)格和傭金的公允比例，無(wú)法計(jì)算違法所得，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十七條第（一）項(xiàng)、《反壟斷法》第四十七條、第四十九條的規(guī)定，本機(jī)關(guān)作出如下行政處罰：

對(duì)當(dāng)事人處以2018年度銷售額38954830元百分之三的罰款，合計(jì)人民幣1168644.90元（壹佰壹拾陸萬(wàn)捌仟陸佰肆拾肆元玖角）。

五、行政處罰的履行方式和期限

當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自收到本行政處罰決定書之日起十五日內(nèi)，將罰款繳至工商銀行或者建設(shè)銀行設(shè)在本市的代收機(jī)構(gòu)。到期不繳納罰款的，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第五十一條的規(guī)定，本機(jī)關(guān)可以每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款。

六、救濟(jì)途徑和期限

當(dāng)事人如對(duì)本處罰決定不服，可自收到本行政處罰決定書之日起六十日內(nèi)向上海市人民政府或者國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局申請(qǐng)行政復(fù)議，或自收到本行政處罰決定書之日起六個(gè)月內(nèi)依法向人民法院提起行政訴訟。復(fù)議、訴訟期間，行政處罰決定不停止執(zhí)行。

逾期不提起行政復(fù)議或行政訴訟，又不履行本行政處罰決定的，本機(jī)關(guān)可依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

上海市市場(chǎng)監(jiān)督管理局

2020年12月25日

來(lái)源：上海市場(chǎng)監(jiān)管

執(zhí)行編輯：黃星蓉