《民法典婚姻家庭編》中的“分居”適用難題|陳貝貝

《民法典婚姻家庭編》中的“分居”適用難題

——《民法典》第一千零七十九條第三款第四項(xiàng)與第五款關(guān)系論

陳貝貝

作者簡(jiǎn)介：

北京天馳君泰律師事務(wù)所律師，“家事法苑”家事律師團(tuán)隊(duì)成員，北京大學(xué)法學(xué)院法律碩士，中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)會(huì)員、北京市婚姻家庭研究會(huì)會(huì)員。

*本文系作者授權(quán)推送，如欲轉(zhuǎn)推，請(qǐng)務(wù)必征得作者同意。文章寫于2020年12月。

我國(guó)采用協(xié)議離婚和訴訟離婚雙軌制的離婚模式，協(xié)議離婚的正當(dāng)性系基于當(dāng)事人意思自治，但訴訟離婚的正當(dāng)性何在？國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)干預(yù)私人生活領(lǐng)域是需要非常慎重的，《民法典》第一千零七十九條[1]增加的第五款之規(guī)定與現(xiàn)行《婚姻法》第三十二條第二款、第三款的“夫妻感情確已破裂”之標(biāo)準(zhǔn)似有不同，使得《民法典》第一千零七十九條第四款、第五款作為例外性規(guī)定突出于其第一至第三款，但是《民法典》第一千零七十九條第五款與第三款第四項(xiàng)又有著極強(qiáng)的相似性，均以“分居”作為判決離婚的考量因素，將《民法典》第一千零七十九條第五款與第三款第四項(xiàng)作出不同的解釋又為司法實(shí)踐所不解，因此，在《民法典》第一千零七十九條增加第五款規(guī)定卻未變動(dòng)其他款、項(xiàng)位置的情況下，如何解釋判決離婚的正當(dāng)性？如何強(qiáng)化分居在離婚訴訟中的作用，是司法界和實(shí)務(wù)界不得不厘清的問(wèn)題。

01

我國(guó)婚姻法上判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)

（一）判決離婚標(biāo)準(zhǔn)的歷史沿革

1、1950年《婚姻法》中的離婚自由原則與實(shí)踐中的矯正

1942年《晉冀魯豫邊區(qū)暫行婚姻條例》第16條明確規(guī)定“夫妻感情惡劣至不能同居者，任何一方均得請(qǐng)求離婚?！钡谝淮螌ⅰ案星閻毫印弊鳛殡x婚的標(biāo)準(zhǔn)。但是，新中國(guó)成立后，因?yàn)闅v史的原因，1950年《婚姻法》第十七條延續(xù)了革命根據(jù)地時(shí)期的“革命性”傳統(tǒng)[2]，重在破除封建主義婚姻家庭制度，在訴訟離婚上堅(jiān)持離婚自由的原則，只不過(guò)在革命根據(jù)地時(shí)期離婚制度的基礎(chǔ)上增加了區(qū)人民政府的調(diào)解程序，防止離婚自由被濫用。[3]本質(zhì)上還是以當(dāng)事人意思自治為依據(jù)，尊重一方當(dāng)事人堅(jiān)決要求離婚的意愿。

1950年，中央人民政府法制委員會(huì)在《關(guān)于婚姻法實(shí)行的若干問(wèn)題與解答》中，把“有正當(dāng)理由”作為判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)，明確“有正當(dāng)原因不能繼續(xù)夫妻關(guān)系的，應(yīng)作準(zhǔn)予離婚判決，否則也可以作不準(zhǔn)離婚的判決”。1953年，法委會(huì)再次對(duì)有關(guān)婚姻問(wèn)題解答時(shí)，又明確“如經(jīng)調(diào)解無(wú)效，而又確實(shí)不能繼續(xù)維持夫妻關(guān)系的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚，如經(jīng)調(diào)解雖然無(wú)效，但事實(shí)證明，他們雙方并非到確實(shí)不能繼續(xù)同居的程度，也可以不批準(zhǔn)離婚”，“不能維持夫妻關(guān)系”成為了準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)。上述法委會(huì)的解答均是立足于“夫妻關(guān)系”能否維持，不過(guò)是在“夫妻關(guān)系”不能維持的原因上采不同的態(tài)度。

1963年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策的幾個(gè)問(wèn)題的意見(jiàn)》中明確了“夫妻感情是否完全破裂”作為離婚標(biāo)準(zhǔn)[4]，1979年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見(jiàn)》又將“夫妻感情是否完全破裂”改為“夫妻關(guān)系是否完全破裂”。[5]但是“感情是夫妻關(guān)系賴以存在的基礎(chǔ)，關(guān)系破裂實(shí)際上就是感情破裂”。[6]

也就是說(shuō)，雖然1950年《婚姻法》明確的是離婚自由的原則，但是在實(shí)踐中仍以“夫妻關(guān)系能否維持”實(shí)際上即“夫妻感情是否完全破裂”作為判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)。

2、1980年《婚姻法》確立的“感情確已破裂”標(biāo)準(zhǔn)

1980年婚姻法經(jīng)過(guò)激烈的討論，最終確立了“感情確已破裂”的判決離婚標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)家公權(quán)對(duì)公民私權(quán)的干預(yù)增強(qiáng)。[7]1989年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》明確了“夫妻感情確已破裂”的14種情形，只要有情形之一的，則視為夫妻感情確已破裂，根據(jù)其第7條規(guī)定“因感情不和分居已滿3年，確無(wú)和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)的。”應(yīng)當(dāng)視為夫妻感情確已破裂，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。這一規(guī)定為《民法典》第一千零七十九條第五款提供了直接依據(jù)。

3、現(xiàn)行《婚姻法》“感情確已破裂”標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步明確

由于1980年《婚姻法》所確立的“感情確已破裂”標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于籠統(tǒng)，在司法實(shí)踐中存在適用難題，因此結(jié)合1980年以來(lái)的司法實(shí)踐，現(xiàn)行《婚姻法》以例示加兜底的方式明確了五種調(diào)解無(wú)效應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚的情形，并增加了一方被宣告失蹤情況下的特殊情形（因?yàn)橐环绞й?，結(jié)婚之目的無(wú)法達(dá)成）。[8]

現(xiàn)行《婚姻法》實(shí)施過(guò)程中，各地法院也出臺(tái)了一些指導(dǎo)性意見(jiàn)，對(duì)“感情確已破裂”進(jìn)行明確，其中涉及分居的如，2010年《江蘇省高級(jí)人民法院婚姻家庭案件審理指南》明確了“因感情不合分居滿二年”中“分居”應(yīng)當(dāng)是不間斷、連續(xù)的分居；[9]2014年《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于婚姻家庭糾紛案件的裁判指引》第22條“對(duì)夫妻感情確已破裂酌定情形的裁判指引”沿用了1989年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)》中的規(guī)定，明確“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后雙方又分居滿1年，互不履行夫妻義務(wù)而再次起訴的，經(jīng)調(diào)解和好無(wú)效，可以判決準(zhǔn)予離婚。”所持理由為“修訂后的《婚姻法》以及《婚姻法解釋（一）》、《婚姻法解釋（二）》均未作規(guī)定，但審判實(shí)踐中多次起訴離婚的現(xiàn)象較為普遍，因此判決不準(zhǔn)許離婚后的分居情況可以作為認(rèn)定感情是否破裂的依據(jù)之一，有利于合理解決實(shí)際情況?！边@也證明《民法典》第一千零七十九條第五款有一定的實(shí)踐土壤。

值得注意的是，現(xiàn)行《婚姻法》以及各地法院指導(dǎo)性意見(jiàn)中對(duì)于“分居”的規(guī)定均是以客觀的“分居現(xiàn)象”認(rèn)定“夫妻感情確已破裂”，“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后雙方又分居滿1年”與“因感情不合分居滿二年”等情形處于相同的法律地位，屬于相同的體系，最終的落腳點(diǎn)還是審查夫妻感情破裂與否，并非以客觀的“分居現(xiàn)象”直接判決離婚。因此，判決離婚的裁判邏輯一直是：“通過(guò)客觀現(xiàn)象——認(rèn)定夫妻感情是否確已破裂——判決離婚?！敝徊贿^(guò)不同的“客觀現(xiàn)象”與“認(rèn)定夫妻感情是否確已破裂”之間的因果關(guān)系強(qiáng)弱不同，若符合第三款規(guī)定的“因感情不合分居滿二年”等情形或“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后雙方又分居滿1年”，則基本可以認(rèn)定夫妻感情確已破裂，而其他客觀現(xiàn)象則不一定得出如此強(qiáng)的因果關(guān)系。

（二）《民法典》第一千零七十九條的新修改

《民法典》針對(duì)離婚訴訟中出現(xiàn)的“久調(diào)不判”問(wèn)題[10]，在第一千零七十九條第五款規(guī)定“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。”獨(dú)立于第三款第四項(xiàng)“因感情不和分居滿二年，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚”。

有觀點(diǎn)稱我國(guó)判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)是“夫妻感情確已破裂，經(jīng)調(diào)解無(wú)效”，然《民法典》規(guī)定了兩種不需要考察夫妻感情的特殊情形，可以直接判決離婚的即《民法典》第一千零七十九條第四款、第五款。[11]也有觀點(diǎn)稱現(xiàn)行《婚姻法》中的例示基本難以達(dá)到，夫妻感情確已破裂的離婚標(biāo)準(zhǔn)甚不明確，因此，為提升離婚的確定性，將原來(lái)隔6個(gè)月第二次起訴的“現(xiàn)象”變成明面上的法律“規(guī)則”，使第二次離婚訴訟的確定性增強(qiáng)。[12]

《民法典》第一千零七十九條是否還堅(jiān)持原有的“感情確已破裂”標(biāo)準(zhǔn)？還是說(shuō)確立了“感情確已破裂+特定情形”的新標(biāo)準(zhǔn)？當(dāng)“夫妻感情確已破裂”作為第三款第四項(xiàng)和第五款的不同，被突出和放大出來(lái)，第三款第四項(xiàng)應(yīng)當(dāng)作何解釋？第五款與第三款第四項(xiàng)的關(guān)系如何？實(shí)踐中可能需要回答的問(wèn)題是：

1、原有對(duì)“因感情不合分居滿兩年”的認(rèn)識(shí)是否需要修正？

此條的真實(shí)含義是：（1）只要因感情不合分居滿二年，就一定是夫妻感情已經(jīng)破裂，法院應(yīng)當(dāng)判決離婚？（2）還是說(shuō)即便分居滿二年，也有可能被認(rèn)定夫妻感情沒(méi)有破裂，或者認(rèn)定夫妻感情破裂但認(rèn)為經(jīng)調(diào)解有和好可能性，而判決不準(zhǔn)離婚？（3）若為前者，那為何第五款不作為第三款其中的一項(xiàng)而是要單列一款呢？

2、該條第五款的規(guī)定是否使得原有的分居滿二年就應(yīng)當(dāng)判決離婚的實(shí)踐慣例受到動(dòng)搖，使得分居滿兩年之后仍需要對(duì)夫妻感情確已破裂、無(wú)法調(diào)解和好承擔(dān)較重的舉證責(zé)任？

02

《民法典》第一千零七十九條第三款第四項(xiàng)與第五款之關(guān)系

（一）《民法典》第一千零七十九條第三款第四項(xiàng)之立法本意

《民法典》第一千零七十九條第三款第四項(xiàng)沿襲了現(xiàn)行《婚姻法》第三十二條第三款第四項(xiàng)之規(guī)定“因感情不和分居滿二年的，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”，根據(jù)文義解釋，依此請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求離婚的構(gòu)成要件為：1、因感情不和分居；2、分居滿二年；3、因感情不合分居滿二年導(dǎo)致夫妻感情破裂；4、經(jīng)調(diào)解無(wú)效。在此，一定要突破的實(shí)踐思維誤區(qū)為：僅將“1、因感情不和分居；2、分居滿二年；4、經(jīng)調(diào)解無(wú)效”作為請(qǐng)求離婚的構(gòu)成要件，而忽略“要件3、夫妻感情破裂”的證明責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)民法典婚姻家庭編釋義》中亦重申“《民法典》第一千零七十九條第三款第四項(xiàng)并非判決當(dāng)事人訴訟離婚的必備條件、法定情形。即使婚姻當(dāng)事人間有此情況發(fā)生，但未導(dǎo)致夫妻感情破裂，或雖給夫妻感情造成裂痕，但可以經(jīng)過(guò)調(diào)解和好的，人民法院則不能判決解除婚姻關(guān)系?！盵13]

（二）《民法典》第一千零七十九條第五款之立法本意

民法典征求意見(jiàn)過(guò)程中，司法部門普遍反映，審判實(shí)踐中，經(jīng)法院判決不準(zhǔn)離婚后再次起訴離婚的現(xiàn)象比較普遍，因此建議將法院判決不準(zhǔn)離婚后的分居情形作為認(rèn)定可否離婚的法律依據(jù)，立法部門經(jīng)過(guò)深入調(diào)研之后，為了解決實(shí)踐中久拖不決的離婚案件，應(yīng)對(duì)一次起訴和6個(gè)月后二次起訴之問(wèn)題，做出了第五款之規(guī)定“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚”。[14]根據(jù)文義解釋，依此請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求離婚的構(gòu)成要件為：

1、經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚；

2、雙方又分居滿一年；

3、一方再次提起離婚訴訟。

此種情況下需要探討的是“夫妻感情破裂”是否還需要作為一項(xiàng)構(gòu)成要件？根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》之解釋“當(dāng)事人在初次離婚訴訟被法院駁回后，夫妻雙方又持續(xù)分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)，長(zhǎng)期分居亦致使夫妻感情無(wú)挽回的機(jī)會(huì)，表明夫妻感情在前次訴訟之后并無(wú)改善，且夫妻一方再次提起訴訟，持續(xù)提起訴訟表明當(dāng)事人要求解除婚姻關(guān)系的意志堅(jiān)決，應(yīng)認(rèn)定為夫妻感情破裂，準(zhǔn)予離婚?！奔?，只要符合上述三個(gè)構(gòu)成要件即被法院推定為夫妻感情已經(jīng)破裂，無(wú)需再證明夫妻感情確已破裂。

（三）《民法典》第一千零七十九條第三款第四項(xiàng)與第五款之關(guān)系

由上述（一）和（二）的分析可知，《民法典》第一千零七十九條第五款并非完全突破了“感情確已破裂”之標(biāo)準(zhǔn)，而是符合這一情形則當(dāng)然推定“感情確已破裂，當(dāng)事人無(wú)需再負(fù)舉證證明責(zé)任，而第三款第四項(xiàng)之情形不能當(dāng)然推定為“感情確已破裂”，當(dāng)事人仍需負(fù)“感情確已破裂”的證明責(zé)任

正是基于推定規(guī)則和舉證責(zé)任之不同，兩處關(guān)于分居的規(guī)定在第一千零七十九條的體系安排不同。

03

《民法典婚姻家庭編》中的“分居”在未來(lái)適用中的難題

（一）老生常談：“分居”事實(shí)證明難

實(shí)踐中大部分案例均以沒(méi)有充足證據(jù)證明分居滿兩年而不準(zhǔn)予離婚，只有很少的案例能夠根據(jù)在案的證據(jù)認(rèn)定分居滿兩年而準(zhǔn)予離婚，使得分居事實(shí)的證明基本不可能，想要離婚基本要靠多次起訴來(lái)實(shí)現(xiàn)。

經(jīng)過(guò)查閱案例，認(rèn)定分居滿兩年的案件中，證據(jù)主要有五種：

一是，夫妻一方在外居住的房屋租賃合同；

二是，具有證明力的證人證言；

三是，雙方往來(lái)的聊天記錄、電子郵件等；

四是，雙方當(dāng)庭自認(rèn)；

五是，雙方簽訂的書(shū)面分居協(xié)議。

但是，這些證據(jù)形式的參考價(jià)值并不高，一方面，這些證據(jù)并不容易獲取，另一方面，這些證據(jù)有很強(qiáng)的偶然性，同案異判率極大。即便通過(guò)研究認(rèn)定分居滿兩年而判定離婚的案例，也基本不能為司法實(shí)踐提供有益思路。在司法實(shí)踐中哪怕見(jiàn)一面被對(duì)方取到證據(jù)，都會(huì)將“法律上的分居”打破，要?jiǎng)?chuàng)造絕對(duì)分居的概念，不給對(duì)方取證時(shí)機(jī)，怕是只有老死不相往來(lái)才能實(shí)現(xiàn)，但是這違背了《婚姻法》維護(hù)家庭穩(wěn)定的初衷，在有未成年子女的情況下，這一要求也是不利于未成年人發(fā)展的。前段時(shí)間，俞渝和李國(guó)慶的爭(zhēng)議就很好地說(shuō)明了這一點(diǎn)。若實(shí)踐中“分居”事實(shí)都難以證明，則《民法典》第一千零七十九條第三款第四項(xiàng)與第五款之適用更是妄談。

在此，需要提出的另一個(gè)問(wèn)題是，兩處“分居”事實(shí)的證明責(zé)任是否一樣重？從體系解釋的角度講，兩處“分居”的含義應(yīng)是相同的，但是從立法的目的講，《民法典》第一千零七十九條第五款是為了解決久調(diào)不決的離婚案件，在對(duì)“分居”的把握上應(yīng)當(dāng)采用較寬松的標(biāo)準(zhǔn)，否則當(dāng)滿六個(gè)月第二次起訴變成滿一年（下文詳述）第二次起訴，而滿一年后又面臨“分居”的證明難，則對(duì)于當(dāng)事人而言，離婚難將成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，《民法典》第一千零七十九條第五款只免除證明“感情確已破裂”的責(zé)任不足以使當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)離婚。

（二）《民法典》第一千零七十九條第三款第四項(xiàng)適用的難度加大

實(shí)踐中一貫認(rèn)為的觀點(diǎn)是“只要能夠認(rèn)定雙方因感情不合分居滿二年就當(dāng)然的判決離婚”，認(rèn)為《民法典》第一千零七十九條第三款第四項(xiàng)是法定的離婚事由。但是《民法典》第一千零七十九條第五款的增加，使實(shí)踐不得不注意兩處的差別，若《民法典》第一千零七十九條第三款第四項(xiàng)在證明分居滿兩年的基礎(chǔ)上再去證明雙方感情確已破裂，哪怕是較輕的證明義務(wù)，也會(huì)給法官自由裁量提供空間，使離婚的難度加大，現(xiàn)行《婚姻法》增加第三款的情形本就是為了解決“夫妻感情確已破裂”的適用難題，《民法典》第一千零七十九條第五款的增加，恐會(huì)進(jìn)一步架空第三款的適用。使離不離婚變成法官個(gè)人的情感傾向，更容易成為年底法院追求審結(jié)率的犧牲品。

（三）經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，六個(gè)月后提起第二次訴訟不準(zhǔn)離婚的風(fēng)險(xiǎn)加大

第二次訴訟時(shí)，《民法典》第一千零七十九條第五款中的“一年期”與《民事訴訟法》第一百二十四條第七項(xiàng)的“六個(gè)月期”成為當(dāng)事人和代理人面臨的選擇難題，從代理人視角上，為了保險(xiǎn)起見(jiàn)，也為了避免自身執(zhí)業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)和麻煩，避免給當(dāng)事人造成更大的實(shí)踐損失，更傾向于建議當(dāng)事人等夠一年再行起訴，卻也面臨分居難的證明難題。從當(dāng)事人視角上，為了節(jié)省時(shí)間，盡快實(shí)現(xiàn)離婚目的，更傾向于在六個(gè)月就提起訴訟。而最終的結(jié)果基本上是，跟當(dāng)事人說(shuō)明白可能的風(fēng)險(xiǎn)后，由當(dāng)事人自行選擇起訴的時(shí)間，而第二次起訴能否判離婚，基本上就是法官一言堂，基本上就是“撞運(yùn)氣”，法的不確定性增強(qiáng)，反而會(huì)加劇婚姻家庭關(guān)系的不穩(wěn)定性，使已經(jīng)惡劣的婚姻關(guān)系雪上加霜。

實(shí)際上，只要《民事訴訟法》沒(méi)有作出修改，當(dāng)事人就都是有訴權(quán)的，但是，《民法典》第一千零七十九條第五款的規(guī)定，卻使得當(dāng)事人的勝訴權(quán)大打折扣，若法官嚴(yán)守《民法典》第一千零七十九條第五款的適用，而因?yàn)檫_(dá)不到法律上一定判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)，六個(gè)月后提起第二次訴訟不準(zhǔn)離婚的風(fēng)險(xiǎn)加大，傳統(tǒng)的第二次起訴就判決離婚的慣例受到挑戰(zhàn)。

在此，可能產(chǎn)生的又一爭(zhēng)議是，第二次訴訟過(guò)程中滿足了一年的要求，能否適用第五款的規(guī)定，還是說(shuō)必須要提起第二次訴訟程序時(shí)就滿一年？根據(jù)文義解釋，應(yīng)當(dāng)是提起第二次訴訟程序時(shí)就需要滿一年，而不是訴訟程序中滿足一年的要求。為了實(shí)現(xiàn)立法所謂防止久調(diào)不決的目的，在實(shí)踐中，對(duì)于一年期適當(dāng)放開(kāi)也是促進(jìn)離婚的方式之一。

（四）已經(jīng)形成的第二次基本判決離婚的司法慣例被打亂，短期看會(huì)陷入判決離婚的混亂狀態(tài)，長(zhǎng)期看會(huì)形成一年后第二次訴訟才判決離婚的潛規(guī)則

如上所述，短期看6個(gè)月后提起第二次訴訟判決不準(zhǔn)離婚的風(fēng)險(xiǎn)加大，法官傾向于要求當(dāng)事人等待一年再提起離婚訴訟程序，長(zhǎng)期看，一年后才能第二次或者第三次訴訟的新的潛規(guī)則可能形成。

雖然全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)副委員長(zhǎng)王晨在《關(guān)于中華人民共和國(guó)民法典（草案）的說(shuō)明》中表示，本條的規(guī)定是“針對(duì)離婚訴訟中出現(xiàn)的久調(diào)不判問(wèn)題”，但是楊立新老師在評(píng)價(jià)此條時(shí)稱“原來(lái)在司法實(shí)踐中通行的規(guī)則是，經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，又分居滿六個(gè)月，一方再次提起離婚訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。本條對(duì)這一時(shí)間增加了一倍，為一年。立法者有意增加離婚訴訟的難度，促使沖動(dòng)離婚、草率離婚的人有更多的時(shí)間冷靜下來(lái)，使離婚率有所下降，有利于穩(wěn)定婚姻關(guān)系，可以認(rèn)為是訴訟離婚的冷靜期?！盵15]對(duì)“夫妻感情確已破裂”，更有學(xué)者建議以《民法典》第一千零七十九條第五款為契機(jī)，“形成首次離婚訴訟時(shí)兩年分居時(shí)期，二次離婚訴訟時(shí)一年分居時(shí)期的有區(qū)分性的破裂推定要件”，建立我國(guó)的無(wú)過(guò)錯(cuò)且以分居期限為標(biāo)準(zhǔn)的離婚推定規(guī)則。[16]

站在法院的角度講，民政局協(xié)議離婚的難度增大，定會(huì)有案件流向法院，法院出于自身案件量的考慮，嚴(yán)把離婚標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)成為一個(gè)大趨勢(shì)，不僅是無(wú)爭(zhēng)議離婚的訴訟門檻會(huì)變高，有爭(zhēng)議離婚的門檻也會(huì)變高，從這個(gè)初衷考慮，一年后第二次訴訟才判決離婚的潛規(guī)則更受到法院的歡迎。

04

“離婚難”問(wèn)題的解決

放寬對(duì)離婚的限制是世界趨勢(shì)，當(dāng)事人訴訟到法院一般是經(jīng)過(guò)慎重的考慮的，法院程序進(jìn)行基本也需要幾個(gè)月的時(shí)間，這個(gè)時(shí)間足以當(dāng)成離婚冷靜期讓當(dāng)事人改變主意，第一次離婚訴訟判決不準(zhǔn)離婚的司法慣例也是隱形的離婚冷靜期。因此，不應(yīng)當(dāng)加大當(dāng)事人訴訟離婚的難度，6個(gè)月的等待期變一年恐引起更大的婚姻家庭乃至社會(huì)不穩(wěn)定性。

應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解《民法典》第一千零七十九條第五款的立法目的，不能讓調(diào)解和好成為判決離婚的障礙，更不能讓一年期的要求成為判決離婚的障礙，應(yīng)當(dāng)回歸判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)——“感情確已破裂”，“審理離婚案件應(yīng)首先區(qū)分婚姻危機(jī)和婚姻死亡，積極診療恢復(fù)婚姻家庭關(guān)系?；橐龃_已死亡的，要妥善處理子女撫養(yǎng)、老年人贍養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等問(wèn)題，依法保護(hù)未成年人、婦女和老年人合法權(quán)益，診療當(dāng)事人心理創(chuàng)傷?！盵17]人民法院審理離婚應(yīng)當(dāng)為人民負(fù)責(zé)，妥善處理好維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定和保障離婚自由之間的關(guān)系，特別是在保障離婚自由上，不能讓公權(quán)力之手過(guò)長(zhǎng)，確有維護(hù)婚姻關(guān)系需求的，可以通過(guò)復(fù)婚解決。

因此，實(shí)踐中，對(duì)于“感情確已破裂”判決離婚應(yīng)當(dāng)建立四個(gè)層次的審理觀念：

第一，第一次起訴離婚，無(wú)《民法典》第一千零七十九條第三款至第五款之情形，又無(wú)其他情形證明夫妻感情破裂、調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)判決不準(zhǔn)離婚。

第二，離婚訴訟中，出現(xiàn)《民法典》第一千零七十九條第三款之情形，且有基本證據(jù)足以讓法官認(rèn)定夫妻感情確已破裂，調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。

第三，經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，一方隔六個(gè)月提起第二次離婚訴訟，調(diào)解無(wú)效的，以準(zhǔn)予離婚為原則，以不準(zhǔn)離婚為例外。

第四，經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，雙方又分居滿一年，一方再次提起離婚訴訟的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。

由此在第五款的解釋上作出限縮解釋，不過(guò)分夸大此條的作用，不讓此條成為限制離婚自由的依據(jù)，保留現(xiàn)行的隔六個(gè)月第二次訴訟基本判決離婚的司法慣例，減少當(dāng)事人的離婚難度。