40份判決書里的地下代孕：傳宗接代、重男輕女、在外“偷人”

九派特約撰稿 裘星

近日，女明星鄭爽和前夫張恒海外代孕并疑似棄子的消息，在互聯(lián)網(wǎng)上掀起了輿論熱潮，并再度引發(fā)人們對(duì)于代孕產(chǎn)業(yè)的討論。

在中國(guó)裁判文書網(wǎng)上以“代孕”為關(guān)鍵詞搜索，記者隨機(jī)選取了40份相關(guān)判決，通過(guò)梳理發(fā)現(xiàn)：非法代孕服務(wù)在我國(guó)已形成一條有明碼標(biāo)價(jià)的灰色產(chǎn)業(yè)鏈。

一些專注于海外代孕業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)已然“成型”，還有一些國(guó)內(nèi)機(jī)構(gòu)的操作則更像是 “黑作坊”，其取卵、胚胎移植等手術(shù)流程沒(méi)有規(guī)范、十分可疑。

從這些判決書展示的信息來(lái)看，廣東是代孕產(chǎn)業(yè)的“重災(zāi)區(qū)”（11起），占據(jù)四分之一。另外，湖南、四川、山東等地也多有案件發(fā)生。

“傳宗接代”、“重男輕女”字樣在判決書里多次出現(xiàn)，成為人們選擇代孕的重要原因，以及機(jī)構(gòu)“包男孩”服務(wù)的由來(lái)。

與代孕相關(guān)的案件，多為民事經(jīng)濟(jì)糾紛和撫養(yǎng)權(quán)爭(zhēng)議，少有刑事案件。其中一起刑事案件為一廣東男子買下一名從湖南被拐賣而來(lái)的婦女，用以代孕生子，他的行為犯收買被拐賣的婦女罪，被判以5個(gè)月拘役。

“未提供代孕服務(wù)，只做醫(yī)療行程安排”

2019年5月20日，在微信上收到中介公司的3000元轉(zhuǎn)賬后，張思被對(duì)方告知，自己的代孕失敗了。

半年前，單身未婚的她萌生了做試管嬰兒和代孕的意愿；四個(gè)月后，她從廣州飛到泰國(guó)，在中介機(jī)構(gòu)美泰公司的安排下做了試管嬰兒手術(shù)。

在泰期間，美泰公司全程安排張思的海外生活服務(wù)：為張思預(yù)約泰國(guó)資深生殖科醫(yī)院、名醫(yī)，提供各生殖醫(yī)院的院長(zhǎng)預(yù)約綠色通道；療程期間每天派專人陪同張思去醫(yī)院打針、檢查和手術(shù)；生活上，公司還安排張思入住泰國(guó)的豪華公寓、一日三餐都由高級(jí)廚師烹飪。

在雙方簽訂的《泰國(guó)海外醫(yī)療翻譯服務(wù)協(xié)議書》協(xié)議中，張思被要求支付人民幣共18.8萬(wàn)元。這筆錢的名義為代付泰國(guó)試管療程的手術(shù)費(fèi)、以及在泰國(guó)期間的食宿、翻譯、交通等服務(wù)費(fèi)。那時(shí)的她還沒(méi)有意識(shí)到合同中的貓膩——中介公司為規(guī)避法律責(zé)任，并不在合同中擬定代孕條款，而是打著“醫(yī)療行程安排”、“旅行生活餐飲”等旗號(hào)，行“代孕”之實(shí)。

協(xié)議之外，美泰公司與張思的代孕服務(wù)在微信聊天中悄然進(jìn)行。簽署協(xié)議前，張思向?qū)Ψ教岢鲂枨螅跋Ｍ惴教峁┚?，亞洲男性，希望?duì)方外觀帥氣，身高不低于175，不能胖，聰明，高學(xué)歷，健康；要確保生產(chǎn)健康的寶寶，寶寶的性別確定是男孩?！?

對(duì)方回復(fù)：“這些都可以的。只是性別可選和保證是兩種概念。選擇是指有男女胚胎的情況可以優(yōu)先移植男。而保證男，那就是必須男胚胎，如果沒(méi)有男胚胎，就得再次促排，這個(gè)成本風(fēng)險(xiǎn)大很多?！?/p>

2019年1月24日到28日，工作人員向張思發(fā)送了供精男子的照片和視頻。張思拋出了一串問(wèn)題：“這個(gè)轉(zhuǎn)賬沒(méi)有收據(jù)嗎，沒(méi)有相關(guān)協(xié)議么”、“檢查還不知道是否健康哦”。

她得到的回復(fù)是：“行業(yè)都是這么操作呢”、“這個(gè)沒(méi)有協(xié)議的”、“志愿者的卵或精一律沒(méi)有協(xié)議呢?！?

盡管對(duì)方態(tài)度含糊，張思還是向其提供的銀行賬號(hào)中打款7萬(wàn)元，作為 “代轉(zhuǎn)給捐精志愿者”的費(fèi)用。

此后，加上“代轉(zhuǎn)給孕媽”的50000元，“第一次胚胎移植失敗后另尋代孕母體“、”代孕體檢以及運(yùn)輸胚胎到柬埔寨”的費(fèi)用55000元，張思共向美泰公司支付了31萬(wàn)余元。

代孕夢(mèng)破碎后，她將美泰公司告上了法庭，索要全部費(fèi)用賠償。公司負(fù)責(zé)人在庭上辯稱，提供代孕服務(wù)的是案外人，公司只是代張思支付基于代孕所產(chǎn)生的費(fèi)用，“未提供代孕服務(wù)”，因此不負(fù)有返還原告費(fèi)用的義務(wù)。

被蒙著眼做取卵手術(shù)的“黑作坊”

在法律文書中，此類因代孕中介操作不當(dāng)產(chǎn)生的糾紛頻頻發(fā)生。

2019年1月，廣東的尹先生通過(guò)寶如愿公司代孕的男嬰于廣東佛山降生。然而，這名代孕嬰兒一出生便因“母親羊水Ⅲ°渾濁”轉(zhuǎn)為住院治療，被門診診斷為高危兒、患有新生高膽紅素血癥。輾轉(zhuǎn)兩家醫(yī)院后，嬰兒搶救無(wú)效身亡，僅存活了57天。法院判決認(rèn)定，涉案嬰兒是因?qū)毴缭腹镜拇行袨椴划?dāng)而引發(fā)死亡。

2017年，代孕求子的林女士按中介指示痛苦地打了二十幾天的促排卵針后，成功取出了10個(gè)卵子。事后，中介告知她只配型成功了3個(gè)兒子的胚胎，其他7個(gè)卵子要么配型不符合兒子的要求，要么未配型成功。第一次胚胎移植失敗后，中介為了節(jié)省養(yǎng)囊（體外胚胎培養(yǎng)）的費(fèi)用，未征得林女士同意，單方面決定將配型成功的3個(gè)胚胎一次性移植到孕媽體內(nèi)，導(dǎo)致移植失敗。而本應(yīng)分3次使用的卵子被一次性使用完，林女士失去了再次胚胎移植的機(jī)會(huì)。至此，她幾個(gè)月來(lái)的精神和金錢付出，都成了一場(chǎng)空。

據(jù)林女士事后回憶，這家位于廣州的中介就像一個(gè)“黑作坊”——在做取卵手術(shù)時(shí)，林女士表示自己是被蒙著眼睛被帶到指定地點(diǎn)進(jìn)行的，手術(shù)做完后，她便暈了過(guò)去。從始至終，她不知道所謂的醫(yī)療機(jī)構(gòu)在什么地方，是否真實(shí)、合規(guī)。

在多數(shù)案子中，中介機(jī)構(gòu)往往將代孕服務(wù)全權(quán)包攬，消費(fèi)者只需在中介的安排下提供精子或卵子，并分階段向機(jī)構(gòu)支付合約中的費(fèi)用。

這些有關(guān)生命的交易費(fèi)用并不低廉。中介機(jī)構(gòu)根據(jù)客戶是否要求供精、供卵、以及性別是否指定，報(bào)價(jià)在30-100萬(wàn)元不等。消費(fèi)者多分階段打款，至孩子出生檢測(cè)血緣關(guān)系后，繳清全款。

尹先生為中介支付了50余萬(wàn)人民幣。根據(jù)雙方簽訂的《廣州寶如愿三代試管標(biāo)準(zhǔn)代孕協(xié)議》中的支付流程，尹先生需在協(xié)議簽署當(dāng)日支付2萬(wàn)元定金，在此后的促排日、取卵日和胚胎移植日，還需分別支付醫(yī)藥費(fèi)2萬(wàn)元、手術(shù)費(fèi)10萬(wàn)元、以及胚胎冷凍費(fèi)7萬(wàn)元；懷孕成功后，在胎兒著床的5個(gè)足月節(jié)點(diǎn)，尹先生還需依次付費(fèi)4-5萬(wàn)元不等。

此外，代孕母親懷孕期間所產(chǎn)生的一切開(kāi)支，包括房租、生活費(fèi)、保姆費(fèi)、藥品費(fèi)、管理費(fèi)、交通費(fèi)、胎教、營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)給等，均需由尹先生承擔(dān)。這些費(fèi)用均以“托管服務(wù)費(fèi)”的形式支付給機(jī)構(gòu)。

林女士的代孕之路終止在了胚胎移植一環(huán)。至此，她也支付給了中介共計(jì)15.5萬(wàn)元。

“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效”

在這些判決書中，大部分案子的爭(zhēng)議的一大焦點(diǎn)都在于：雙方簽訂的代孕合同是否有效。

我國(guó)衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定:“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行,以醫(yī)療為目的,并符合國(guó)家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”

因此，無(wú)論代孕合同如何書寫，只要被法院認(rèn)定為代孕事實(shí)，即被視為無(wú)效合同。所援引的法律為《中華人民共和國(guó)民法總則》第8條：“民事主體從事民事活動(dòng),不得違反法律,不得違背公序良俗；”第153條第2款：“違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效?！?

2017年3月，江蘇的金先生因想要一個(gè)兒子繼承自己的資產(chǎn)，而妻子身體狀況不佳，便委托當(dāng)?shù)匾淮兄薪樽谀常炏铝税泻⒌奈袇f(xié)議書。2018年3月21日，代孕者于泰國(guó)分娩一名男嬰，后該男嬰經(jīng)診斷患有腎積水和先天性心臟病。

在合同中宗某保證，所生男孩不會(huì)有重大疾病，如有，則由宗某一方負(fù)責(zé)全額退款”；另外，一張收條上也寫有宗某的承諾，“除了不能有重大疾病外，類似腎積水超標(biāo)、新生兒肺炎等均不得發(fā)生。如五年內(nèi)有以上病情發(fā)生，即使通過(guò)醫(yī)療治愈的，均視為本人違約，本人無(wú)條件全額退款并賠償100萬(wàn)元”。

盡管現(xiàn)實(shí)中嬰兒的病情印證了白紙黑字的書寫，法院仍然認(rèn)定，金先生無(wú)權(quán)要求宗某返還其已支付的71萬(wàn)元，原因是雙方簽訂的合同因違背法律法規(guī)、公序良俗，視為無(wú)效。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法總則》第58條：“合同無(wú)效或被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。鑒于男嬰是并非可流通的物品，無(wú)法用價(jià)值衡量，故也不能 “折價(jià)補(bǔ)償”。

在不牽涉到一條活生生生命的多數(shù)案件中，法院認(rèn)為代孕雙方對(duì)于合同的無(wú)效都有過(guò)錯(cuò)，判其各自承擔(dān)一半責(zé)任，或承擔(dān)一部分責(zé)任。

上述尹先生因代孕合同所支出的50余萬(wàn)費(fèi)用，被當(dāng)?shù)胤ㄔ鹤罱K判定，由尹先生與機(jī)構(gòu)雙方各自承擔(dān)50%；林女士因履行無(wú)效合同所與機(jī)構(gòu)共同遭受的金錢損失，也被法院判定各自承擔(dān)一半；張思與美泰公司的《泰國(guó)海外醫(yī)療翻譯服務(wù)協(xié)議書》最終也被法院判為無(wú)效，法院判美泰公司向張思返還收取款項(xiàng)的45%。

山東的一場(chǎng)代孕合同糾紛的判決書中如是寫下了判決理由，“如基于合同無(wú)效責(zé)令田某（機(jī)構(gòu)方）返還冉某（尋求代孕方）款項(xiàng)，無(wú)異于縱容雙方當(dāng)事人可以從事該非法行為，進(jìn)而在無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，可以通過(guò)法律手段挽回自己的‘損失’，不利于對(duì)違背公序良俗行為的遏制?！?/p>

法律之外的倫理：撫養(yǎng)權(quán)、婚外情、重婚罪

關(guān)于代孕的法律案件，有關(guān)代孕媽媽們的境遇往往因不涉核心案情，著墨寥寥。在法律文書的只言片語(yǔ)中，記者看到一些代孕媽媽們的經(jīng)歷：大連的孟女士妊娠8個(gè)月時(shí)被要求墮胎，無(wú)奈之下生下孩子單獨(dú)撫養(yǎng)；湖南的唐女士歷經(jīng)2次捐卵、3次促排卵、2次移植，才懷上對(duì)方要求的雙胞胎兒子。

在眾多經(jīng)濟(jì)糾紛的法律文書中，這些代孕媽媽更像一件商品，與一個(gè)表示價(jià)格的數(shù)字連在一起，面目模糊在一串更長(zhǎng)的數(shù)字紛爭(zhēng)之中。

很多當(dāng)事人將代孕與交易畫上等號(hào)，在他們的辯護(hù)中，代孕似乎與“一手交錢、一手交貨”的買賣沒(méi)什么不同。然而，代孕對(duì)傳統(tǒng)生育秩序的沖擊卻不可忽視，也由此帶來(lái)很多倫理、道德難題。在少有的“媽媽”們?cè)噲D爭(zhēng)取權(quán)益的案子中，由于代孕的不合法性，她們的權(quán)益往往不受法律保護(hù)。

代孕生子后，有孕母試圖爭(zhēng)奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)。2016年，上海一位代孕母親說(shuō)自己歷經(jīng)兩次剖腹，不再具有生育能力。在法庭上，她表示自己愿意退還相應(yīng)費(fèi)用，要求孩子與自己共同生活。法院最終認(rèn)定，雙方的代孕約定不符合法律規(guī)定，由于孩子的戶籍申報(bào)在男方處，且雙方事前有約定，還是將孩子判給了男方撫養(yǎng)。

在另一起孕母爭(zhēng)取探望權(quán)的案子中，代孕母親謝女士向法院提起訴訟，請(qǐng)求每月探望非婚生女四次、寒暑假將其接回共同生活一半的假期時(shí)間。此前，她通過(guò)qq群認(rèn)識(shí)了孩子的父親高先生，并同其簽下了代孕《合作協(xié)議》。以直接受孕的形式，謝女士懷孕并誕下一女，這期間高先生陸續(xù)向謝女士轉(zhuǎn)款了38萬(wàn)余元。合同中要求，謝女士交接孩子后，不得向高先生主張任何權(quán)力。孩子生下后，也一直由高先生夫妻養(yǎng)育，夫妻不允許謝女士再來(lái)探望。法院判決認(rèn)為，雖然合同因非法無(wú)效，謝女士作為生母享有對(duì)孩子的探望權(quán)，然謝女士對(duì)孩子的探望不利于孩子的身心健康，容易使孩子對(duì)身份關(guān)系造成困擾，故對(duì)于謝女士要求探望的訴訟請(qǐng)求，不予支持。

除了代孕媽媽，為代孕付費(fèi)的養(yǎng)母對(duì)于孩子的撫養(yǎng)權(quán)同樣不得法律背書。多年前，上海的陳女士與丈夫共同出資，購(gòu)買他人卵子并委托其他女性代孕，得到一對(duì)龍鳳胎子女，孩子出生后由二人共同撫養(yǎng)。然而，陳女士的丈夫于2014年不幸去世。經(jīng)法院判決認(rèn)定，由于代孕行為違法，孩子與陳女士又無(wú)血緣關(guān)系，故孩子既非陳女士的婚生子女，也未與其 形成擬制血親關(guān)系。最終，孩子的祖父母要回了孩子的撫養(yǎng)權(quán)。

在江西的一起離婚糾紛中，一位代孕媽媽的生活境遇得以窺見(jiàn)。原告程女士來(lái)自江西農(nóng)村，她以丈夫夏先生不出家庭生活費(fèi)、且長(zhǎng)期家暴為由提起訴訟，要求離婚。然而，夏先生卻提出賠償，理由是程女士在婚姻期間“偷人”、與他人育有一子。據(jù)法院認(rèn)定事實(shí)，原來(lái)，二人分居已久，身為貧困戶的程女士一人照顧兩個(gè)孩子的學(xué)習(xí)和生活難以為繼，遂選擇為他人代孕，獲取了8萬(wàn)元收益用于生活開(kāi)支。由于代孕屬非法行為，法院最終判處程女士賠償夏先生3萬(wàn)元。

河北的馮女士也迫于生活被迫走上了代孕道路，卻在后來(lái)成為了對(duì)方夫妻離婚官司中的一個(gè)籌碼。2015年，因丈夫急需大筆醫(yī)療費(fèi)治病，她履行了丈夫通過(guò)中介與張先生簽訂的合約——借助試管嬰兒的形式為張先生代孕生下一子。四年后，張先生的妻子以張先生與馮女士有不正當(dāng)性關(guān)系為由，向法院提起了離婚訴訟，并控訴二人重婚罪。法院最終認(rèn)定，二人犯重婚罪的爭(zhēng)議“存在正當(dāng)理由和法律依據(jù)”。